来源：江苏高院
作者：周游，昆山法院行政庭助理审判员、法学博士
文章从一个行政审判庭法官的视角阐述了为更加合理、有效解决官民矛盾，新《行政诉讼法》在功能设制上实现的重构，同时在具体操作上又可能会面临的困惑。
11月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议表决通过了全国人大常委会关于修改行政诉讼法的决定。修改后的行政诉讼法将从2015年5月1日起施行。《行政诉讼法》正式修改，在行政法学的理论与实务界的反映均可用"众望所归"一词概括。即使是经过1999年及2002年最高人民法院制定《关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规则》）两部司法解释的制度补充，25年前制定的《行政诉讼法》确实难以承担起新时期行政审判工作法律适用的重任。
重构
一、用"行政行为"取代"具体行政行为"
现行《行政诉讼法》使用了"具体行政行为"这一法律术语，以区分于准立法性质的"抽象行政行为"为手段，试图将行政诉讼的审查对象限定在行政机关针对特定对象作出的单方、体现外部效果的特定行为上。然而，由于"具体"和"抽象"各自在内涵与外延上的不确定性，以及上述划分标准的模糊性，导致大量本应受理的行政案件被置于司法审查之外的不良后果。虽然《若干问题的解释》第1条笼统的使用了"行政行为"概念，却无法从根源上解决拓展行政诉讼受案范围以满足司法实践的需要。在学术界，用"行政行为"取代"具体行政行为"的立法用语早已成为共识；同时让行政行为回归到与法规命令、行政契约、行政指导、行政计划处于同一位阶的法律术语。新《行政诉讼法》全文将"具体行政行为"修改为"行政行为"，为现实中行政权力的各种活动形态更加合理的纳入行政诉讼受案范围做好铺垫，更好的保障行政相对人的合法权益。
二、受案范围扩张
现行《行政诉讼法》受案范围过于狭窄的问题，在本次修改中得到了较为完满的解决。除兜底条款之外，明确列举的受案事项从行政处罚、行政强制措施、侵犯经营自主权、行政许可、不履行行政职责、未给付抚恤金、违法要求履行义务等七种扩充到十一种，除了行政处罚、行政许可、不履行行政职责、违法要求履行义务这四种行为未改变之外，其它行为增加为：行政强制（包括强制措施与强制执行）、自然资源权属的行政确认、行政征收（包括征收决定、征用决定及补偿决定）、侵犯经营自主权或农村土地承包经营权及农村土地经营权、排除或限制竞争的行政权力滥用、行政给付（包括抚恤金、最低生活保障、社会保险待遇）、政府特许经营协议及土地房屋征收补偿协议等行政契约。
三、跨区域管辖行政案件的立法框架
新《行政诉讼法》第十八条第二款规定，"经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件"。其立法精神的核心为司法的去地方化、去行政化干预，也与中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中对于"探索设立跨行政区域的人民法院和人民检察院，办理跨地区案件。完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题"的宏观设计相呼应。多数行政法学者都倾向于设立专门的行政法院来彻底解决这一问题，就在《行政诉讼法》正式通过修改之前三天，有学者还撰文进行呼吁。但新《行政诉讼法》的步伐显然依旧谨慎，就笔者所在的江苏省司法实践来看，更倾向于推广"南通模式"，通过行政案件跨区域集中管辖或异地管辖的方式对新《行政诉讼法》第十八条第二款的规定加以细化。当然，设立行政法院的立法模式也并非完全不可行，今后可以通过修改《人民法院组织法》的方式加以解决。
四、立案登记制取代立案审查制
《决定》明确："改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应当受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。"对此，现行《行政诉讼法》关于"人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或作出裁定不予受理"的规定被彻底修改，主要集中在四个方面：一是对于行政诉讼原则上应当场表示是否立案，当场无法判断的，七日内决定是否立案；二是起诉欠缺材料或存在书面错误的，人民法院应当进行指导与法律释明，或一次性书面告知补正的内容；三是所有的行政起诉状都应当书面登记，并出具收到的书面凭证；四是对于确实不符合立案条件的，裁定的方式从不予受理变为不予立案。
五、对规范性文件进行附带审查
在行政诉讼中允许司法权对具有准立法性质的规范性文件（除规章之外）进行审查，是一个对于充分保障公民权利极其重要的公法制度设计。新《行政诉讼法》第五十三条借鉴了我国台湾地区的附带审查模式，详细表述为"公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可一并请求对该规范性文件进行审查"。附带审查模式确实是我国当下最适宜、最具有操作性的审查模式，一方面明确授予法官对规范性文件的审查权，提升司法公信力；另一方面也充分考虑了基层人民法院对行政案件在数量上的承受能力，防止滥诉的发生。
六、诉讼程序在技术上的四大改变
对基层行政审判而言，影响最大的改变在四个方面：一是起诉期限，除了当事人不知道行政行为的作出，最长的起诉期限仍为五年（不动产为二十年）之外，其余统一为六个月；二是人民法院判断原告"视为撤诉"的情形，从"两次合法传唤、无正当理由拒不到庭"变为"经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的"；三是区分了简易程序与普通程序，前者审限四十五天、由审判员独任审理，后者审限六个月、组成合议庭审理；四是从"审理行政案件禁止调解"变更为"审理行政案件不适用调解，但是行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解"。
七、判决类型的整合
在《若干问题的解释》对行政判决类型修整的基础上，新《行政诉讼法》在正式废弃"维持判决"、"确认合法或有效判决"之后，建立了一套逻辑严密的判决类型体系，按照法律条文的顺序排列分别是：第一，驳回诉讼请求判决，适用条件是"行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的"。第二，撤销或部分撤销判决，适用条件是"行政行为主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、明显不当的"。第三，履行判决，适用条件是"人民法院经审理查明被告不履行法定职责的"。第四，变更判决，适用条件是"行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定及认定确有错误的"。第五，给付判决，适用条件是"人民法院经审理查明被告依法负有给付义务的"。第六，情况判决，适用条件是"行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的"，此时应判决确认违法、但不撤销行政行为，同时可责令被告采取补救措施。第七，确认判决，又分为三种，一是确认违法、但不撤销行政行为判决，适用条件是"行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的"；二是确认违法判决，适用条件是"不具有可撤销内容的、被告改变违法行为但原告坚持确认违法的、判决履行无意义的"；三是确认无效判决，适用条件是"行政行为实施主体不具行政主体资格或没有依据等重大明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的"。第八，赔偿判决，适用条件是"判决确认违法或无效，给原告造成损失的 "。第九，采取补救措施判决，从新《行政诉讼法》第七十八条的行文看，这是一种与履行判决、赔偿判决相对独立的判决方式，适用条件是"被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议或土地房屋征收补偿协议等协议的"。第十，补偿判决，适用条件是"被告变更、解除政府特许经营协议或土地房屋征收补偿协议等协议，但未依法给予补偿的"。
八、执行公信力凸显
针对行政审判的执行难问题，新《行政诉讼法》作出了两方面的回应：首先，确立了先予执行制度，即对行政机关未依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件，权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的，可根据原告申请，裁定先予执行。其次，对行政机关拒绝履行生效判决、裁定或调解书的，完善了处罚措施、加大了处罚力度：一是对应当归还行政相对人的款项，通知银行直接从行政机关账户中划拨；二是对行政机关拖延履行的，对负责人可按日处五十至一百元罚款；三是将行政机关拒绝履行的情况予以公告；四是向监察机关或上级机关发出司法建议；五是对社会影响恶劣的，可对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。
困惑
一、被告资格的认定是否扩张了？
新《行政诉讼法》第二条规定"公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼"；第二十六条规定"作出行政行为的行政机关是被告"；同时将现行《行政诉讼法》第二十五条第四款规定的"由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告"。很明显，被告资格问题在新《行政诉讼法》中仅指向"行政机关"，但其中第二条却增设了第二款"前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为"，这究竟是意味着被告资格从行政机关扩张至法律、法规、规章授权的组织，还是意味着行政机关概念本身的外延扩张？由于被告资格的认定应当结合受案范围及被诉行政行为的性质加以综合判断，因此即使法律条文中没有出现"法律、法规、规章授权的组织作为被告"的字眼，当上述组织作出行政行为、又诉至法院时，直接认定其具有独立的被告资格较为适宜。
二、行政机关负责人出庭的现实效果如何评估？
新《行政诉讼法》第三条第三款规定，"被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭"。2014年截止10月底，笔者所在的昆山法院公开审理行政诉讼案件96件，行政机关负责人（法定代表人或主持工作的负责人）出庭应诉率为100%，在审理过程中却发现，存在四大问题影响了制度功能的实现：一是法律知识相对贫乏，要么不出声，要么自说自话，降低司法审理过程的专业性；二是临场应诉经验不足，导致许多无法通过事先准备完成，而又必须在诉讼程序中体现的问题得不到良好的处置；三是本职工作受到影响，特别是部分行政机关的诉讼案件较多，影响其负责人的正常工作；四是抑制他人专长发挥，由于参加诉讼的代理人不能超过两名，非法定代表人的行政机关负责人一旦占据一个名额，因对案件处理的具体细节不熟悉，在庭审对于事实问题的调查程序中，往往回答不出原告或合议庭的提问，直接降低了诉讼的技术水准。对此，甚至有学者提出，从诉讼的专业技术层面上看，行政机关负责人出庭制度无益于司法公正的提升。深层次的困惑其实来源于行政机关内部的考核机制。比如江苏省政法委颁发的《江苏省法治县（市、区）创建综合考核内容及评分标准》第六条就规定，行政机关负责人出庭应诉率低于95%的，每少一个百分点扣1分。某项制度但凡与考核挂钩，成为强制的硬性指标，则容易影响其制度上的功能实现。如何在行政机关负责人出庭的同时，又保障合议庭查清事实问题、顺利开展庭审工作，需要更加细致的考量。
三、行政契约纳入受案范围如何操作？
新《行政诉讼法》第十二条对于受案范围的列举，最大的突破就是第（十一）项的规定，即认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院应当受理该类起诉。问题在于：该规定的"等"是"等内"还是"等外"？从立法技术的角度看，该问题在原则上应倾向于有利于公民权利保障的理解，即"等"是"等外"，不限于明确写出的两种类型，而要将全部的行政契约纳入。然而，为解决民事审判中涉及国有土地使用权合同纠纷问题的法律适用问题，最高人民法院在2005年制定《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》，专门指导民一庭的审判工作。在新《行政诉讼法》生效后，如何对待上述司法解释，以及对行政契约的审查强度问题，均需要上级法院明确意见或出台相关解释，才能解决司法实践中的问题。
四、复议机关做共同被告的案件如何确定管辖法院与审查强度？
新《行政诉讼法》在被告资格问题上作出了一个重大的修改，对"经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告"；在该类案件中，"人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。"
司法实践可能会遇到两大问题：一是共同被告的案件中管辖法院如何确定？新《行政诉讼法》第十八条规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖；经复议的案件也可由复议机关所在地人民法院管辖。该条文对现行法律第十七条规定的"经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的也可以由复议机关所在地人民法院管辖"作出了看似细微、实质完全不同的修改。笔者认为，当复议机关做共同被告的案件，原告可以任意选择作出原行政行为的行政机关所在地法院或复议机关所在地法院进行管辖，最终究竟是哪家法院进行审理，唯一的标准仅在于新《行政诉讼法》第二十一条规定的"由最先立案的人民法院管辖"。
二是裁判中如何区分司法权对原行政行为与复议决定的审查强度？这更是一个复杂的问题：虽然复议决定是维持了原行政行政行为确定的内容，但行政复议本身是准司法的过程，需要证据质证、事实查明、观点辩论、法律适用等一系列法定程序，这意味着对复议决定的司法审查在强度及技术上不同于原行政行为，而且要影响行政判决的书写模式。
五、立案登记制如何操作？
如上文所述，立案登记制原则上要求人民法院在接到起诉状时，对符合法律规定的起诉条件的，当场就应登记立案。但从司法实践中看，因为负责立案工作的是法院的立案部门，其工作人员尚无法做到准确判断原告的起诉是否符合法定要件，故其往往需要转交给行政庭法官进行审查后再确定是否进行立案。现实的情况极有可能变成：所有的行政起诉状，在立案窗口成为"当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件"的案件，仅给予登记、发放收到起诉状的书面凭证，而仍然需要进行"七日"的审查。如此，立案登记制究竟能发挥多大的效果，需要更进一步的观察。
六、审查规范性文件的强度如何把握？
对规范性文件的附带审查模式基本确定后，现实的问题在于：人民法院对不合法的规范性文件在判决书中如何表述？更进一步的问题是：经行政判决认定不合法的规范性文件是否还有效力？对此，在同样采用附带审查模式的我国台湾地区，"若经过大法官释法，其解释的效力可拘束台湾地区各机关，包括法院；并且原则上自公布时起生效。" 但新《行政诉讼法》第六十四条的规定却不能解决上述问题："经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议"。这意味着，对于规范性文件的不合法问题，仅在个案中存在，事后可以通过司法建议的方式建议制定机关修改或废除，无法导致上述规范性文件直接失效的后果。但在行政判决书的书写上，笔者认为也不必过于狭隘，原因在于司法权判断"规范性文件不合法"，且"不作为认定行政行为合法的依据"，需要在判决理由（本院认为）部分进行详细且合逻辑的论述，且对其"不合法"直接进行宣告。
七、简易程序如何规制？
新《行政诉讼法》第八十二条、八十三条、八十四条规定了行政诉讼简易程序的适用条件和规则，可以预见的是，司法实践中至少有两个问题亟待细化：第一，除依法当场作出行政行为及政府信息公开案件之外，案件涉及款额二千元以下的案件，均可适用简易程序审理，但行政行为往往涉及的款额在审理前很难确定，所以在立案时如何判断"款额在二千元以下"是一个难题。第二，当简易程序转成普通程序时，法院仅需一个裁定，在效果上却让案件审理的期限最多可能延长四十五天，如何控制该"简转普"被滥用成为一个新问题。
八、判决类型体系是否存在逻辑问题？
笔者在上文共总结了新《行政诉讼法》整合的十种判决类型，然而其中的逻辑关系并不是非常清晰。至少有三大问题值得进一步思考：第一，按照行政判决类型化的基本逻辑，应当区分主体判决与辅助判决两大类，前者有撤销判决、给付判决、履行判决、确认判决、变更判决、赔偿判决等，后者有情况判决、驳回诉讼请求判决。且驳回诉讼请求判决的适用条件应当仅在于：其他所有判决类型无法适用的前提下，均可以使用驳回诉讼请求判决。但新《行政诉讼法》似乎把驳回诉讼请求判决作为首当其冲的主体判决对待，且将其适用条件进行了限制。第二，新《行政诉讼法》在主体判决类型中遗漏了"禁令判决"，即禁止行政机关实施特定行为的判决方式。第三，情况判决与确认判决之间出现了交叉，很难区分。按照行政法学通说，情况判决仅指新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的内容，比如在情况判决的发源地日本，其《行政案件诉讼法》规定，司法权认定"由于撤销将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度、其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在判决的正文中，必须宣告处分或裁决是违法的。" 但新《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项却规定了行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实质影响时，人民法院作出了同情况判决一模一样的"确认违法但不撤销"判决。笔者认为，对于上述行政程序瑕疵所做的"确认违法但不撤销"判决被纳入到确认判决中更加合适，在法律条文的顺序上也不宜作为情况判决的另种适用情形对待。
参考文献
参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第207页。
参见马怀德：《设立行政法院刻不容缓》，载《民主与法制时报》2014年10月28日。
参见吕尚敏：《行政首长应当出庭应诉吗？--在司法的技术、权能与功能之间》，载《行政法学研究》2009年第4期。
翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第610页。
参见杨海坤、黄学贤著：《行政诉讼：基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年版，第330页。
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