对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复
来源：最高人民法院 发布时间：2014-04-11
网友在《建筑领域确认劳动关系之我见》一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论，并阐述了自己的理由。应当说，您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题。
关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：
第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。
我们同意第一种观点。主要理由如下：
首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。
现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。
其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。
再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。
最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。
从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；
从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，
也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，
还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民申字第759号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐余良。
被申请人：（一审原告、二审被上诉人）：太原市市政工程总公司。
再审申请人徐余良因与太原市市政工程总公司劳动争议纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2014）并民终字第914号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
申请人再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2014）并民终字第914号民事判决书；2.依法改判再审申请人徐余良与被申请人太原市市政工程总公司存在事实劳动关系；3.一审、二审的诉讼费由被申请人承担。
其事实与理由为：1.申请人徐余良于2013年3月8日经包工头张治威的带领到被申请人承揽的位于太原市新火车站即太原南站工地打工，张治威口头承诺管吃住，日工资150元，工作时间为早上七点到晚上七点，2013年5月25日5时左右，申请人在工作时因内急，周围又有女同志不方便，于是就到离工地十几米远的隐蔽解决，未发现水沟沉淀池，不慎坠落受伤，由被申请人所属的车辆、由张治威护送，将申请人送至中铁三局医院救治。治疗一段时间后因张治威个人垫付不起医药费，就通知申请人徐余良找被申请人支付医药费，被申请人拒绝支付，于是发生争议。经太原市劳动争议仲裁委员会仲裁，确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。2.建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动，劳动关系的建立是以实际用工为标志，不是以劳资双方是否订立书面合同为标志。没有签订书面劳动和合同不影响劳动关系的建立。被申请人没有与申请人签订书面劳动合同，形成了实际用工的劳动关系。徐余良是跟随张治威打工，而张治威不具备用工主体资格的个人。张治威与太原市市政工程总公司符合法律规定的主体资格具体干什么活，怎么干，直接由太原市市政工程总公司指挥、规定，而张治威所从事太原市市政工程总公司有报酬的劳动或行为。张治威受太原市市政工程总公司的指挥，支配，管理。张治威所提供的劳动或者所履行的行为均属于太原市市政工程总公司的业务组成部分。太原市市政工程总公司为张治威提供了基本的劳动条件。故张治威属于太原市市政工程总公司的员工。3.被申请人明知承包人张治威在外以太原市市政工程总公司的名义外招人员，却没有反对意见，而申请人徐余良因与承包人张治威是老乡的原因，充分相信张治威是代表用人单位，而不是个人，并且申请人所从事的劳动确实是该用人单位的经营范围和业务重要组成部分。有关确立劳动关系的法规的效力最权威的是2005年5月25日劳社部发（2005）《关于确立劳动关系有关事项的通知》，因为它是特别的法规，其效力性、适用性、针对性较《劳动法》《劳动合同法》都强，而且还是依据《劳动法》《劳动合同法》的精神实质制定的具体的可操作的法规。依据该通知第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备主体用工资格的发包方承担用工主体责任。依据《关于确认劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同的，认定双方存在事实劳动关系时可参照下列凭证（五）其他劳动者的证言等，故申请人与被申请人存在事实劳动关系。4.二审法院以2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的意见为依据维持一审法院的判决，适用法律不当，《全国民事审判工作会议纪要》不是法律法规，不可当做法律法规所运用，两者之间也没有可比性。所发生的法律效力也不同。《全国民事审判工作会议纪要》不能作为法律依据衡量法律法规，故二审法院审理没有依照法律依据，再者，张治威只是个不具备用工主体资格的驻工地的合同履行负责人，故此，二审法院以《全国民事审判工作会议纪要》为依据判决维持一审法院之判决“徐余良与太原市市政工程总公司不存在事实劳动关系”认定事实不清，适用法律错误，曲解了《全国民事审判工作会议纪要》所述的内容。
太原市市政工程总公司答辩称：在适用法律方面，原审判决根据《劳动法》的规定，认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系，申请人主张根据劳动部门规章，认为存在劳动关系。在适用法律上，劳动法和部门规章是上位法和下位法的关系，上位法和下位法冲突的时候，应该使用上位法。因此适用《劳动法》处理本案是没有异议的。关于2011年审判工作会议纪要的规定，虽然不是法律，但存在实实在在的法律意义，相比人社部的部门规章更具有适用性，因此我们认为一、二审法院在法律适用上没有问题。关于劳动关系方面，我们和张治威是劳务关系，支付的凭证我们在一、二审的时候都已经提交过，对张治威的支付也有证明，至于张治威如何给他的工人发工资，和我们没有关系，我公司与徐余良之间不存在劳动关系。
本院认为，太原市市政工程公司与张治威签订了《工程劳务合同》，将工程分包给张治威工程队，双方在合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，双方是劳务关系而非劳动关系。张治威并不是太原市市政工程公司的职工，太原市市政工程总公司付给张治威的是劳务费，而不是工资报酬。张治威雇佣徐余良施工，并为其安排工作、发放工资，张治威与徐余良之间建立了雇佣劳动关系，太原市市政工程公司从来没有给徐余良支付过工资报酬，与徐余良之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，太原市市政工程总公司与徐余良之间不存在劳动关系。
关于原审法院的法律适用问题，原审法院参照而不是依据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》，不属于法律适用错误。至于2005年5月25日（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于劳动部部门规章，不属于国家法律法规，法院审理案件时可以根据案情选择是否参照。
综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（六）项的规定，故对申请人的再审请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回徐余良的再审申请。
审 判 长 郭民贞
代理审判员 宋 霞
代理审判员 王国平
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 要建华
太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杏民初字第635号
原告太原市市政工程总公司，住所地太原市杏花岭区新建路85号。
被告徐余良，男，1967年5月14日出生，汉族。
原告太原市市政工程总公司与被告徐余良劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月4日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张耀儒、张锡高，被告徐余良及其委托代理人周国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告太原市市政工程总公司诉称，原告作为大型施工企业，对录用职工有严格程序控制。原告从未录用过被告，与被告没有任何关系，被告徐余良系张某某工队的雇工，其与张某某形成雇佣法律关系。原告认为太原市劳动争议仲裁委员会裁定原、被告之间形成事实上的劳动关系与事实不符，故诉至法院，请求：1、确认原、被告双方之间不存在劳动关系。2、诉讼费由被告承担。
被告徐余良辩称，包工头张某某从老家带领被告于2013年3月8日来到原告承揽的位于太原市新火车南站工地打工，张某某口头承诺管吃住、日工资150元，工作时间为早7时到晚7时。2013年5月25日下午5时许，被告平整工地内急，因周围有女同志不方便，于是就到离工地十几米的隐蔽处解决，未能发现此处有水沟沉淀池掉入受伤，被张某某用车送至医院医治，只治疗一段时间后就不管了。现经劳动仲裁委已确认原、被告有劳动关系。请求驳回原告的诉讼请求。
本案争议焦点为：一、被告的用工主体是谁？二、原、被告之间是否存在劳动关系？
原告太原市市政工程总公司为证明其主张，提交下列证据：
1、工程劳务合同，证明原告与张某某形成劳务关系，约定了工作内容，系商事合同关系，与原告之间不是劳动关系；
2、张某某证明一份，证明原告与张某某是劳务分包关系，被告与张某某是雇佣关系，被告的工资是由张某某发放；
3、应付欠款清单及银行付款回单，证明原告支付给张某某工程款，不是支付工友工资；
4、太原市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（并劳人仲裁字（2014）第28号）及送达回证，证明原告对该仲裁不服，在法定期间起诉。
以上证据均系复印件。
被告徐余良经质证对上述证据均认可，对证明内容只认可原告将工程发包给张某某个人。
被告徐余良提交下列反驳证据：
1、企业档案信息卡，证明原告具备用工主体资格；
2、徐余良身份证，证明被告是合法劳动者；
3、诊断证明书，证明被告因工受伤，其工作单位是原告处；
4、照片两张，证明被告工作的工地；
5-8、徐某甲、徐某乙的证明材料及身份证复印件，证明被告在原告处打工及受伤的情况。
9、仲裁申请书及太原市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（并劳人仲裁字（2014）28号），证明仲裁委查明事实及仲裁依据。
原告太原市市政工程总公司经质证认为：对证据1、2认可；证据3真实性认可，只能证明被告受伤，其余证明内容不认可：证据4是原告项目部管理人员的办公地点，不是被告的工作地点；证据5-8，被告月收入4000元标准不是原告制定及发放。对被告掉入沉淀池的事实认可，但受伤当天不是出工状态。因二证人系被告同乡，对其证言可信度存有异议。证据1-8并不能证明原、被告之间存在劳动关系。证据9尚未生效。
经审查，原告提交的证据1-3，因被告认可原告将工程发包给张某某，本院予以采信；对原告提交的证据4，被告的证据1、2、9，因双方对真实性均无异议，本院予以采信；被告提交的证据3，5-8，对证明被告受伤情况，本院予以采信；
经审理查明，原告太原市市政工程总公司承包位于太原市火车南站道路工程项目，又将该工程的部分劳务发包给张某某
施工。被告徐余良与张某某系同乡，双方口头约定包吃住、日工资150元，被告于2013年3月间来到上述工程工地工作。2013年5月25日下午5时许，被告到工地附近小便时，未能发现此处有水沟沉淀池不慎掉入受伤，被送往中铁三局医院救治，由张某某支付部分治疗费用。
2013年8月，被告徐余良向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认其与太原市市政工程总公司之间存在劳动关系，2014年2月14日太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳仲人裁字（2014）第28号仲裁裁决书：认定“申请人与被申请人存在劳动关系。”原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，要求依法确认原、被告之间不存在劳动关系。
上述事实，有原告与张某某签订的《工程劳务合同》、张某某证明材料、中铁三局医院诊断证明书、并劳仲人裁字（2014）第28号仲裁裁决书，及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中被告由案外人张某某招用，其具体工作安排与工资发放均由张某某负责，原、被告之间从未就被告从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，而张某某与原告系分包关系，故原告与被告并未形成具有劳动内容的权利义务关系。原告诉请确认原、被告之间不存在劳动关系，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，判决如下：
原告太原市市政工程总公司与被告徐余良不存在劳动关系。
案件受理费10元（原告已预交），由被告徐余良负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 李 芳
人民陪审员 张丽琴
人民陪审员 吴锦梅
二〇一四年五月十九日
书 记 员 张小静
联系客服
