最高法院公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”近日已引起颇多争议，该案的裁判规则与返还原物请求权构成要件及抗辩的既有理论并不相符，也颠倒了善意取得制度中的价值序列。在缺乏进一步阐明的情况下，可能导致司法适用的混乱。
最高法院公报案例“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”
——有权占有？善意取得？
关键词：返还原物 无权占有 价值判断 善意取得
《最高人民法院公报》2015年第10期登载的“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷”因确认已取得房屋所有权的买受人无权要求原房屋所有权人搬离诉争房屋而颇为引人关注。本文认为，在肯定连成贤享有房屋所有权的前提下，不宜认定臧树林为有权占有并据此排除连成贤的返还原物请求权，否则将与既有规则及其背后的价值序列相违背。为方便讨论，先将案情简述如下。
基本案情
系争房屋为臧树林购得后，于2008年8月登记至其名下。2011年8月12日，案外人李榛以被告代理人身份与案外人谢伟忠签订房屋买卖合同，并向登记机关递交转移登记申请，当月系争房屋登记至谢伟忠名下。2011年10月，原告连成贤与案外人谢伟忠签订房屋买卖合同。2012年4月5日，系争房屋登记至连成贤名下。
2012年7月5日，连成贤起诉谢伟忠交付房屋，臧树林作为第三人参与诉讼。2013年8月19日，浦东法院作出（2012）浦民一（民）初字第21647号民事判决，依据《合同法》第52条、第58条、《物权法》第106条判决：1.谢伟忠与臧树林签订的房屋买卖合同无效；2.驳回连成贤要求谢伟忠交付房屋的诉求；3.驳回臧树林要求确认谢伟忠与连成贤合同无效的诉求。
2013年10月24日，浦东法院受理连成贤与臧树林排除妨害纠纷一案。浦东法院经审理认为，连成贤提供的证据足以证明其为系争房屋的合法产权人，臧树林已非系争房屋产权人，无权居住使用系争房屋，原告要求被告迁出房屋应予准许。2013年12月23日，浦东法院作出（2013）浦民一（民）初字第36805号民事判决，判决臧树林于判决生效2个月内迁出系争房屋。
臧树林不服，上诉至上海一中院。上海一中院经审理认为：虽然生效判决确认连成贤与案外人谢伟忠就系争房屋签订的买卖合同有效，但同时亦确认谢伟忠自始至终没有合法取得过系争房屋而客观上无法向连成贤履行交付系争房屋的义务，故连成贤应向谢伟忠主张因无法交付系争房屋导致买卖合同无法继续履行的违约责任，连成贤虽然已取得系争房屋的产权证，但在其从未从出售方谢伟忠处获得系争房屋实际控制权的情况下，其径行要求系争房屋实际占用人臧树林迁出，不应支持。2014年3月13日，浦东法院作出（2014）沪一中民二（民）终字第433号民事判决，撤销（2013）浦民一（民）初字第36805号民事判决，驳回连成贤的诉讼请求。
主要争点及分析
本案可以讨论小问题不少。比如从理论上讲，排除妨害应适用于除占有之外的其他妨害，因此本案案由似乎应为“返还原物”而不是“排除妨害”。又如一审的裁判依据用的是《民法通则》第117条而非《物权法》第34条，这是否意味着一审法院采纳了学界应以返还原物责任请求权吸收物权请求权的观点？
不过，本案真正引发争议的焦点则是“连成贤能否依据返还原物请求权要求臧树林搬离房屋”。
（一）返还原物请求权的构成及抗辩
虽然目前学界对于返还原物请求权的性质有所争议，但更多是从立法论的角度讨论：（1）返还原物请求权应否同时规定为物权请求权与侵权责任请求权；（2）如果同时规定，两者之间是否会发生竞合。但对返还原物请求权的构成及抗辩，其实争议不大。简言之，由于返还原物请求权的价值目标在于消灭权利状态与占有事实的不一致，回复物权人对物的占有和支配，因此其构成要件只有两个：（1）请求权人是具有占有权能的物权人；（2）被请求人占有该物。至于无权占有的原因、占有人是否具有主观过错、占有是否给物权人造成现实损害均非返还原物请求权的构成要件。尤其应当注意的是，“无权占有”并非返还原物请求权的构成要件，而“有权占有”则为对抗返还原物请求权的抗辩。区分构成要件与抗辩的意义则在于举证责任的分配。
（二）本案情况
本案中，各方对臧树林实际居住于该房屋之内不存争议，因此主要争点在于：（1）连成贤是否为所有权人；（2）臧树林是否为有权占有。
1.连成贤是否为所有权人
对此，一审法院直接在“本院认为”部分认可了“连成贤为系争房屋的合法产权人”，但二审法院似乎有所保留，转而表述为“连成贤已取得系争房屋的产权证”。不过，结合二审法院法官所撰写的“所有权与占有权能分离下买受人的权利救济途径分析——臧某与连某排除妨害纠纷上诉案”一文（http://www.a-court.gov.cn/platformData/infoplat/pub/no1court_2802/docs/201409/d_2768004.htm）及最高法院公报裁判摘要中的“在买受方已取得房屋产权而未实际占有” 来看，连成贤取得系争房屋所有权已获得司法认可。
另外值得注意的是，虽然已经生效的（2012）浦民一(民)初字第21647号民事判决的判决主文中并无对系争房屋所有权的认定，浦东法院在判决中亦没有直接提及“善意取得”。但浦东法院在否定臧树林要求将系争房屋恢复登记至其名下的说理中，已经表明“谢伟忠将系争房屋已转让给本案原告连成贤，且系争房屋的权利已登记至原告连成贤名下”的观点，并且在裁判依据中引用了《物权法》第106条。可见其已认定连成贤因善于取得成为系争房屋所有权人。如果承认民事诉讼中的“争点效”理论，则由于对“连成贤是否为系争房屋所有权人”，连成贤、臧树林已经进行了相互攻防，浦东法院也对此问题进行了实质审理并作出判断，对其结论后诉法院（浦东法院及上海一中院）就不得再作审查，而应直接采纳。不过，由于我国关于既判力的客观范围和争点效理论尚未有实定法依据，故该问题可以存而不论。
2.臧树林是否为有权占有
所谓有权占有，是指有权源的占有。该权源可以是物权也可以是债权，如所有权人的占有或承租人的占有。那么，臧树林是否构成有权占有呢？
根据最高法院公报中的分析，因为“生效判决已确认案外人李榛以被告臧树林代理人身份与案外人谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，即第一手的房屋买卖并非原始产权人臧树林之真实意思表示，该买卖合同对臧树林自始不发生法律效力”，所以臧树林“从2008年8月起居住在系争房屋内，并占有、使用该房屋至今具有合法性、正当性。”
由于具有“合法性、正当性”的占有到底是何含义，公报并未进一步阐明。在缺乏标准的情况下，我们不好判断臧树林作为原所有权人居住系争房屋内是否合法且正当。但如前所述，只有“有权占有”才构成对返还原物请求权的抗辩。因此，本案的关键是臧树林的占有是否有权，而非其占有是否合法且正当。
“臧树林与谢伟忠的买卖合同无效、该买卖合同对臧树林自始不生拘束力、谢伟忠并未取得系争房屋的所有权、谢伟忠对系争房屋没有处分权”这些都是事实。但这些事实并不影响连成贤基于善意取得获得系争房屋的所有权。并且，在连成贤取得房屋所有权的逻辑一秒，臧树林已非该房屋的所有权人。这应当也是作为本案一审的浦东法院认定“臧树林已非系争房屋产权人”的原因。质言之，在本案发生时，臧树林对系争房屋的占有已丧失权源，应为嗣后的无权占有。据此，臧树林对连成贤要求其迁离房屋的抗辩似乎并不能成立。。
那么促使二审法院作出不同判断的动因是什么呢？
谁比谁无辜——价值判断与法教义学
由于笔者未曾与本案任何承办人或当事人有过联系，因此对裁判动因的分析均基于网上公开的材料。在这些材料中，二审法院法官撰写的“所有权与占有权能分离下买受人的权利救济途径分析”一文或许露出了一点端倪。在该文“案例要旨”中，法官写道“在当前无权处分、虚假买卖引发此类诉讼日益增多的情况下，通过合同之诉更有利于平衡、规制各方当事人的权利义务。”而天同律师事务所在其所编写的“最高法院公报：房屋产权人，为何无权入住自己房屋”一文中则认为：基于交易安全和效率产生的不动产登记制度着眼于对登记簿上权利人的保护，由此奠定了物权法律制度的基石性规则；基于民事活动的公平、善良风俗所必然产生的损害救济，亦同样具有天然的正义性。后手买受人无辜，原始权利人更无辜，舍前者而保护后者，是法律利益衡量后所作权宜决策，是法律成文规定在司法实践中不断被丰富的特殊裁判规则。由此可见，二审法院作出本案裁判的主要动因或许是希望在臧树林与连成贤之间实现一种权利义务的平衡。
毫无疑问，本案中连成贤与臧树林的诉求都有其合情之处。如能调和两者并实现公平、正义，也确是司法裁判者的功德。但在系争房屋所有权上，两者利益实难兼顾。因为最终只能由一方取得房屋所有权，而另一方需要向无权处分人主张赔偿。此时无论选择任何一方，都是一种价值判断。
但价值判断本身不能直接作为司法裁判依据，而必须通过特定的程序和论证过程。同时，由于现行法本身是社会对某一问题达成的最低共识，是经过立法机构多次论证的产物，是目前为止最为周全的价值衡量标准，因此裁判者的价值判断只能作为一种对法教义学的补充和检验规则：如果价值判断的分析与法教义学分析的结论不同，应当检讨法律本身以及其背后的价值应否被修正。但这并不意味着裁判者可以直接改变刚性的法律规则，如果裁判者无法找到恰当的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断的连接点，裁判者也只能遵照法教义学的结论，将改变留给未来的立法。（推荐阅读许德风老师的“论法教义学与价值判断——以民法方法为重点”）因此，在臧树林和连成贤谁更无辜更值得保护的问题上，现有法律及其背后隐藏的价值序列是不能不予考虑的。
善意取得与交易安全
善意取得的制度价值在于，立法者将特定物权在原权利人和受让人之间进行配置，确保进入市场交易的受让人不必对财产的真实权属进行详尽的调查，只要其基于具有公信力的权利外观进行交易即可收获想要的结果。质言之，在承认善意取得制度的立法例中，对所有权的绝对保护让位于交易安全，原权利人只能向无权处分人主张赔偿。
本案中，二审法院驳回了连成贤要求臧树林迁离系争房屋的诉求，使得连成贤所有权中的占有权能无法实现。又因谢伟忠转移房屋占有的义务主观履行不能（一审法院认为是客观履行不能似有待商榷），连成贤仅得向谢伟忠主张损害赔偿。这实际上是将向无权处分人主张赔偿的“无奈”从原权利人转给了受让人，显然已经偏离了保护交易安全的原目标。而一旦连成贤与谢伟忠的买卖合同解除，臧树林即可以谢伟忠并非所有权人为由主张将房屋登记回复到自己名下。如此一来，则结果等同于完全不承认善意取得制度。
当然，对于连成贤来说也未必只有向谢伟忠主张违约责任和解除合同一途，其虽未占有房屋，但确为房屋所有权人，完全可以将房屋继续转卖。并且，由于诉讼的时间成本、损害赔偿数额不确定性，相比向谢伟忠求偿，这对他来说是更优的选择，即便存在将来被诉的风险。而其引发连环交易将使得案件情况更加复杂，解决该纠纷的司法成本很可能会更高。相信这也不是裁判者希望看到的。
个案争议与另辟蹊径
应当声明，笔者相信二审法院最终的判断很可能更加接近个案正义。相比我们这些看客，司法裁判的亲历者肯定能接触到更多信息，而这些信息往往难以通过裁判文书甚至事后说理传达出来。有时，甚至一个眼神、两句磕巴、三次低头、几点眼泪，都可能对法官的心证产生影响。并且，在错案追究与发改考核指标导致法官不愿行使裁量权、解释法律依靠纪要、类推适用极少发生的大背景下，二审法官确如“不动产所有权与占有权相分离时，最高法院公报案例如何开辟了新的权利救济途径”一文所说，已达到“司法裁判者自由裁量所能突破的最大底线，无疑充满智慧和勇气”。这或许也是本案裁判为最高法院公报所采的原因。
同时，笔者也不否认，在不动产买卖中，通过不动产的占有状态认定买受人的“知情或善意”具有一定的现实合理性，例如美国法上对不动产买受人“知情”的认定方式之一就是“财产外观推定知情”。按照该规则，若有人实际占有该不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有所有人以外的占有人时，买受人应当进行询问。（参见许德风：“不动产一物二卖问题研究”，载《法学研究》2012年第3期。）或许二审法官同样据此认为连成贤在购买房屋时，仅基于谢伟忠“房屋内居住为其朋友，在房屋出售后会叫他人搬离”的一面之词，就不去看房，难以认定善意。但又碍于已有生效判决确认连成贤属于善意，而只好一方面承认连成贤构成善意取得，另一方面认为臧树林比其更加无辜，可以继续合法、正当地占有该房屋。
但笔者怀疑以上理由能为本案所确立的规则提供足够的支撑。
首先，如前所述，司法裁判者的价值判断应当仅是对既有规则的检验。如确需修正，也应找到解释空间或一般条款，并对此详细论证。本案虽有“有权占有”作为突破口，存在解释的可能性。但从最终说理来看，也仅以“合法地、正当地”的占有代替“有权占有”，却对关键的权源问题未做解答。
其次，从具体案情来看，臧树林也绝非没有过失，本案的起因就是因为臧树林“听其兄弟的朋友说可以赚点钱，于是在很多人的陪同下，到一个担保公司签署了一些材料，对签署的内容没有看到也不清楚，将产权证原件也交了出去”，并给他人办理了授权“代为办理上述房地产的交易、过户登记手续”的公证书，才导致其房屋被他人出售。除非能够认定连成贤存在恶意串通，否则即便其没有实地查验房屋是否为他人占有，也未必就不如臧树林更无辜。
第三，如果二审法院认为另案生效文书确有错误，比如连成贤不应构成善意取得。根据《民事诉讼法》第198条第2款，其有权提审或责令下级法院再审的。并可在再审中讨论不动产有他人实际占有时买受人能否构成善意的问题。质言之，在存在其他救济渠道实现个案正义的情况下，似乎不宜直接改变既有的法律规则。
小结
本案所确立的规则，与目前返还原物请求权的构成要件及抗辩并不相符。在本案规则之下，善意取得制度确立的价值序列发生了翻转。而裁判者在用自己的价值判断替代法律规则时，尚未能找到恰当的切入点。也正因如此，“合法地、正当地”占有代替有权占有才引发那么多的争议。即便考虑到个案正义的实现，似乎本案也有更好的解决路径。并且，由于本案规则具有“极强的个案特征”，而最高法院公报具有相当的指导意义，如对本案规则没有进一步的阐明，则有可能导致基层司法适用的混乱。
从这个角度讲，或许有时，我们不应像巴斯夏说的那样：仅看到眼前的结果（个案正义），而忽略了其背后更深远的影响；或许有时，对于一些当事人，我们只能说“My hands are tied”。
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