三、刑法总则与分则的统一适用
“只有完整全面地理解和把握刑法体系，才能真正理解和把握每一个具体条款的深刻内涵和彼此之间的内在逻辑关系。”11刑法总则与分则应当统一、协调适用。笔者认为，按照矛盾普遍性与特殊性的规律，刑法总则原则上应适用于分则的所有条文，但刑法分则条文中有特别规定的例外。这既要求尊重总则的普遍指导意义，也要重视分则作为特殊性的一面。特别规定并非是对刑法总则的否定，而是对刑法总则的补充。在刑事审判法律方法中，应当坚持总则指导分则。
（一）总则适用于分则具有普遍性
刑法总则对分则具有统率、指导作用，因此，在原则上应对分则具有适用意义。法官办案必然要突出一般性的优先地位，原则上不能以待解决问题的特殊性而排斥一般性法律的适用，特别是在“入罪”环节，绝对不能由于事例之特殊而不顾现有刑法是否有规定便定罪判刑。体现一般公正的法律为个案公正留有较大的余地，于是法官的职责就是根据个案的特点，在一般公正的框架内，实现个案的公正。12
⒈犯罪属性的要求。
按照通常的刑法理论，犯罪具有三大基本属性：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。从社会危害性的角度来说，情节显著轻微、危害性不大的不构成犯罪，这不仅对于轻罪而且对重罪都同样适用。刑法第13条以但书的形式表明“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这条规定意味着刑法分则规定的所有犯罪以及司法实践中认定各种犯罪，都必须有情节的要求，也就是说都不能是情节显著轻微危害不大(或者说社会危害性程度轻微)的情形。情节是已经发生的、不以司法人员的意志为转移的客观存在，是衡量行为人主观恶性程度和客观危害程度，可能影响罪与非罪、罪轻罪重、或者是否需要判处刑罚的一切因素。就是像故意杀人罪这样的重罪，有时也得考虑情节因素。1986年发生在陕西省汉中市的我国首例安乐死案件中，汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被提起公诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪”的无罪判决，1992年汉中地区中级法院维持了一审判决。13
⒉刑法调整范围的要求。
法律不是万能的，刑法更不是万能的。违法行为分为一般违法与严重违法即犯罪，对于一般违法行为有很多是靠行政手段来调节的，这实际上体现了治理手段的多样性、互补性。像中华人民共和国治安管理处罚法规定了很多违反治安管理应受行政处罚的行为，许多与刑法规定的犯罪行为的行为方式是一样的，只是情节轻重的不同。治安管理处罚法第51条规定“冒充国家机关工作人员或者以其他虚假身份招摇撞骗的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”而刑法第279条规定“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”刑法规定中并没有情节方面的要求，但从刑法与治安管理处罚法的衔接来看，显然是情节轻微的不应追究刑事责任，这恰恰是刑法总则的要求。按照刑法的谦抑性原则，如果某一行为并不具有特定程度的社会危害性，只要能够运用其他手段由其他部门加以解决的事项，也不应交由刑法解决。
⒊宽严相济的要求。
贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。14宽严相济是我国的基本刑事政策，在严守罪刑法定原则底线的前提下，对不同情形区别分析，对行为人的动机、罪过以及行为时的附随情状给予实事求是的评价，这就要求贯彻刑法总则的要求，包括第13条但书的规定。该条“但是”之后的内容既不是对但书之前内容的否定，也不是对但书之前内容的从属，而是独立解释犯罪的例外情况，具有出罪功能，可以直接被适用。15
⒋司法实践的要求。
醉驾与入户盗窃是当前适用刑法13条但书最具有争议的问题。就醉驾来说，并非是只有醉驾行为就一律构成犯罪。除了张军副院长所阐述的理由外，从客观情况来说，醉驾也完全可能存在情节轻微的情况。如在荒无人烟的大草原上短距离醉酒驾驶、临街住户醉酒后将其车辆倒车入库、醉酒者在紧急情况下为救治伤员开车的行为，等等，如果这样的行为一律追究刑事责任，与法与理都说不过去，社会效果法律效果均不好，不利于被告人的改造，也不符合各国在对待微罪行为的态度上由以往的有罪必罚转向微罪不罚的趋势。
⒌相关法律解释的要求。
刑法第360条第2款规定：“嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”这里未对行为人主观状态作出限制。倘若按照字面解释，只要客观上有嫖宿行为，且嫖宿对象事实上为14周岁以下的幼女，即构成本罪。最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要明知要件的解释》(高检发释字[2001]3号)的解释是：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对原来刑法典中无任何情节限制的伪造货币、金融工作人员购买假币等行为犯，进行了大规模的数额、程度上的限制，其中涉及的罪名约十多个。这些都说明，在适用刑法分则时，不能拘于字面，认为分则没有规定情节的就没有情节要求。事实上，越是这些字面上没有规定情节的，恰恰更应注意适用总则的规定。
（二）特定情况下的适用例外
虽然刑法总则规定的原则与精神通常情况是在分则中适用的，但矛盾的普遍性之中又具有特殊性，在某些情况下，分则在法律适用上不能直接套用总则的规定16。
⒈分则中明确规定无数量要求的例外
虽然数量不能代表全部的犯罪情节，但数量是犯罪情节的一个非常重要的方面。所以，在刑法分则个别条款中明确不谈数量时，则一般不能适用刑法第13条但书的规定。刑法第347条第1款中规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这是为了针对毒品犯罪有迅速蔓延之势、社会危害性大的实际而作出的特别规定，因此不能以涉案毒品数量少作为情节轻微的依据。
⒉总则中明确适用范围的例外
刑法总则中有的条款已经明确分则有特别规定的，按分则的规定处理。如刑法第三十一条规定对单位犯罪的处罚，第二款规定“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”另外，刑法第四十五条规定，“有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。”这就以除外列举的方式，非常明确地规定了刑法分则条款适用总则的范围。
⒊分则中规定了特别自首的例外
刑法总则部分第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。这是一般自首制度，但在分则中还存在特别自首制度。
刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪中明确，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑法第390条的行贿罪中规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑法第392条的介绍贿赂罪中规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这三个条款都把自首的时间限制在“犯罪追诉前”，比总则规定的自首条件更加严格。并且在处罚上也由总则的“可以从轻或者减轻处罚”变为“可以减轻或者免除处罚”，减轻了刑事处罚。也就是说，刑法分则的这些规定实际上是增加了自首的限制条件，但同时又减轻了刑罚，在案件处理时应当予以注意。
⒋分则中数罪并罚的例外
刑法总则第69至71条规定了数罪并罚制度，但在分则中存在一些数罪却不并罚的规定。这些情况下，由于分则已经考虑到这些情况并直接作出了规定，应按分则直接以一罪决定刑罚。
刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中明确，奸淫被拐卖的妇女的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑直至死刑，这里提高了法定刑，不适用数罪并罚。刑法第239条规定，杀害被绑架人的处死刑，也不按绑架罪与故意杀人罪数罪并罚。刑法第318条的组织他人偷越国（边）境罪，同时以暴力、威胁方法抗拒检查的，也不按妨害公务罪数罪并罚。还有刑法第358条规定的强奸后迫使卖淫的，也不适用数罪并罚，而是直接按分则规定的加重法定刑直接量刑，等等。
⒌分则中共同犯罪的例外规定
根据刑法总则的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其中，帮助行为、组织行为、教唆行为等属于共同犯罪。但在分则中，一些罪名将这些行为从共同犯罪中剥离出来．将其规定为独立的犯罪。
刑法第358条第3款的协助组织卖淫罪中明确，协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本来协助组织卖淫行为应作为组织他人卖淫罪的共同犯罪，实行数罪并罚。但为了防止把这种协助行为以从犯从轻减轻免除处罚，刑法将此规定为独立的罪名。此外，在刑法第373条的煽动军人逃离部队罪等罪名中，将教唆行为单独成罪的情形，也不适用共同犯罪的处理。
通过以上的分析，再回到文首的案例。入户盗窃作为刑法修正案八的新规定内容，实际是为了加强对这一同时具有侵犯公民人身安全的盗窃行为的打击力度而规定的。虽然兼具有保护公民人身安全的目的，但该罪本质仍然是盗窃罪，而盗窃罪作为财产犯罪不仅要有盗窃行为，还要有盗窃实际损害结果，而且该损害结果还不是一般的结果。该条款虽然字面上没有情节限制，但并不具有适用总则例外的情形。与处理醉驾案同样的理由，同样应遵循刑法总则第13条但书的规定。法官在审理刑事案件时，应当将刑法作为一个有机体系来看待，避免陷入法条主义，机械理解字面含义而忽略法律的精神与原理。由于刑法总则与分则的关系问题在公检法机关存在不同观点，建议由全国人民代表大会常务委员会按照立法法的规定作出相关法律解释，以保证刑法的正确实施。
1 李富金，东方法眼网站站长。
2 聂召伟，“刑法分则对总则排除适用现象探析”，载《法律适用》2011年4期，第16-19页。
3 杨兴培：“公器乃当公论，神器更当持重”，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2011-09/06/content_2927740.htm，2011年9月6日发布。
4 聂召伟，“刑法分则对总则排除适用现象探析”，载《法律适用》2011年4期，第16-19页。
5 董鑫主编《中国刑法分论》，四川人民出版社1990年5月第5版，第3页。
6 向东，赵永存：“对我国刑法第十三条‘但书’的理解与适用”，载河北理工大学学报（社会科学版）2009第1期第49－50页。
7 “最高人民法院副院长张军：正确把握危险驾驶罪构成条件”，载新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400846.htm，2011年5月10日发布。
8 “公安部：醉驾一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”，载新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-09/14/c_122032045.htm，2011年09月14日发布。
9 “最高检：醉驾案证据充分一律起诉 不存在选择性”，载新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/24/c_121449985.htm，2011年5月24日发布。
10 王逸吟 殷泓：“醉驾并非一律入刑 刑法分则要受总则指导制约”，载东方法眼网，http://www.dffyw.com/fayanguancha/sh/201205/28783.html，2012年5月13日发布。
11 于志刚：《理解刑法条文背后的“红线”》，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2009-09/30/content_1161492.htm，2009年9月30日发布。
12 刘明祥：“论我国刑法总则与分则相关规定的协调”，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期第7－11页。
13 “全国首例安乐死始末：蒲连升、王明成故意杀人案”，载东方法眼网，http://www.dffyw.com/sifashijian/jj/201202/27638.html，2012年2月29日发布。
14 最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见，载《人民法院报》2010年2月10日第2版。
15 李健 鄢青：“刑法第十三条“但书”具有出罪功能”，载《人民检察》2009年第12期第55页。
16 聂召伟，“刑法分则对总则排除适用现象探析”，载《法律适用》2011年4期，第16-19页。
联系客服
