普通法的司法技艺及其在我国的尝试性运用

 一、对“普通法的司法技艺”的基本界定简单地说，司法技艺就是法官在司法过程中为解决纠纷和维护法律而使用的各种技艺、策 略、方法，甚至还包括立场和态度。这些技艺的最大特点，就在于能够帮助法官策略性地解 决手头的案件，并尽可能地说服各方当事人和社会舆论，而且还要尽力维护法治本身的原则。 二、普通法中的司法技艺及其应用举例 (一)区别 区别的司法技艺在司法实践中运用得非常广泛和频繁，在司法过程中可供区别的项目也很 多，如对事实问题与法律问题的区别、对重要事实与不重要事实的区别等。但区别的最终目 的是要找到两者间的不同，从而适用不同的法律条文，得出不同的结论。这种司法技艺在我 国司法实践中也有所体现。例如，在福建省福州市马尾区的 IP 电话案中，二审法官就在 IP 电话与传统电话之间进行了区别，指出这是两种完全不同的技术，国家是用不同的法律对之 分别进行规范的。 (二)寻找案件的争点 所谓案件的争点(point issue)，就是在一个案件中当事人所争执的焦点问题。在一个具体的案件中，当事人通常会在起诉书中列举自己的诉讼请求，并在诉讼过程中提供支持这些请求的事实和法律依据; 相应的，对方当事人则会就这些诉讼请求及其事实和法律依据进行反驳。由此，双方就会形 成争执。也许会有人认为寻找案件的争点是一件很容易的事情，但事实并非如此。在没有代 理律师参与诉讼的情况下，不熟悉法律程序和相关实体法律的当事人很容易就与诉讼无关(在 专业人士看来)的其他情节发生争执。例如，在离婚案件中，当事人可能并不像律师那样集中 关注其“感情是否确已破裂”、夫妻共同财产的范围、子女抚养问题等，相反，很多人(尤其 是女方)会纠缠于生活中的细枝末节(如抱怨男方对她不好，不顾家庭等)。因此，律师的参与 就变得非常必要。掌握法律专业知识的律师能将双方争执的问题依照诉讼程序的要求进行格 式化，删除那些可能纠缠于当事人之间却完全不为法律所考虑的因素，将问题的争执简约化。 当然有的律师会采取完全相反的做法，将本来简单的问题复杂化，使诉讼偏离原来的核心问 题。这时就需要法官用其“火眼金睛”识破律师的这些“阴谋”，将诉讼引入正轨。 (三)转化争议的焦点 所谓转化争议的焦点，就是将直接的争议转化为其他相关的问题来解决。在诉讼过程中， 诉讼双方的许多争议有时会令法官感到非常棘手，尤其是当这些争议涉及政治利益或党派斗 争或传统价值观念与法律基本原则之间的矛盾时更是如此。那么，法官在碰到这样的案件时 该怎么处理呢?如果他可以将直接的争议转化为其他问题，案件解决起来可能会比较容易。 因此，转化争议的焦点，尤其是将政治、道德敏感性的案件转化为纯粹的法律问题或技术 性问题，法官就能免于陷入不得不站队或表态的困境，从而以法律或技术的中立来论证自己 的中立。 (四)将价值之争转化为价值实现方式之争 在司法中，每一个法官都不可避免地会遇到敏感的价值之争的案件。如果我们要避免使自 己被扣上“道德导师”的帽子，那么将价值之争转化为价值的实现方式之争的司法技艺就是 一种有效的方式:法官可以借此将价值判断的问题留给别人(如立法者)，而将本应是站队表 态的原则立场性问题转化为一个法律程序或技术问题。在这个意义上，将价值之争转化为价 值的实现方式之争的技术，应该隶属于前一部分谈到的转化争议焦点的技术，但由于它自身 的特殊性和重要性，在此特将其独立出来加以专门论述。 (五)转嫁责任 所谓转嫁责任，就是将本来可能归结于自己身上的责任转移到他人或其他不可归责于己的 事由上去。在我国司法实践中，由于人们习惯于将法官定位在“青天大老爷”的角色上，这 导致了诉讼双方不管是否在事实与法律方面存在足够或有效的依据，都对本应处于中立状态 的法官充满了期望和幻想，有时甚至是不切实际的幻想。而事实上，法官只能依据事实和法 律来判案，因而在当事人的幻想和愿望无法得到满足时，他们就会对法官施加各种有形或无 形的压力。’很多时候这些压力来自于当事人一方和社会主流舆论的联盟，从而使这些压力更 带有道德上的优越性。此外，法官还会承受来自于媒体、利益集团、政治、宗教、法官的行 政领导或上级等其他方面的压力。而一旦这些压力超过了一定的限度，法官可能就会倒向主 流压力的一边，从而背弃法律，最终导致整个法律信仰体系的崩溃。 现行的法律体系已经为转嫁法官的责任进行了一些制度设计，如普通法中的陪审团制度以 及我国的审判委员会制度就是这样。在英、美等国的刑事诉讼(尤其是重罪审判)中，裁断被 告人是否有罪的权力在陪审团，但权力同时也意味着责任，法官没有这样的“权力”就说明 法官也无须承担这样的责任。在美国著名的“辛普森案件”中，主流舆论都认为辛普森是杀 害其前妻的凶手，但由于证据方面的原因，辛普森被无罪释放。然而主审法官却并没有因此 承担多少舆论上的压力，其中一个主要原因就在于断定辛普森是否有罪的责任在陪审团而不 在法官。我国的审判委员会制度与英美法系的陪审团制度有异曲同工之妙。当满怀怨恨的当 事人力图向主审法官“寻衅滋事”时，法官可以推脱说，这是审判委员会的决定，尽管我对 你心怀同情也无能为力。而审判委员会是一个组织，而不是某一个具体的个人，这样就可以 使法官避免很多不必要的麻烦，这也许就是为什么许多案件都会被说成是“经审判委员会研 究决定”的原因所在。 而这里所探讨的转嫁责任的司法技艺却只是一种技术，而并未如陪审团或审判委员会那样 上升到制度层面。换言之，它是在制度没有为法官提供“逃避责任”的设计时，法官所可以 采取的一种“自我保护”的方法。 需要指出的是，转嫁责任并非糊弄当事人、舆论、上级及其他压力的制造者，而是为了坚 持法律的基本原则而不得已采取的说服技巧，是一种修辞术。这里我们又回到了上一部分对 于不同价值之间争执的论述:法律自身的原则就是一种价值，压力的制造者无非也是在诉诸 另一种价值，很难说后者就一定比前者更优先，而法官作为法律的维护者，为法律辩护而不 是背叛法律难道不是天经地义的吗? (六)忽略某些事实 所谓忽略某些事实，就是在审判过程中法官对于那些特别敏感或棘手的问题故意“视而不 见”，从而避免一些不必要的麻烦。 法官无权审查法律规范的效力，但法官却有权选择法律的适用;法官只要选择其认为合适 的法律就可以了，而完全可以忽略其他法律规范是否有效的问题。 其实在普通法的审判中，尤其是在过去，忽略的技术是经常被运用的。比如，梅因在《古 代法》当中提到的拟制，其实就是一种编造虚假事实的做法，而法官对这些拟制的事实往往 采取睁一只眼闭一只眼的态度;更有甚者，他还不允许对方当事人对此提出异议。从某种意 义上讲，我们也可以说法官采取了忽略的技术，他忽略的是拟制事实的真实性问题。当然， 需要注意的是，这种忽略往往是出于某种积极的目的，比如获取法院的管辖权、适用简便的 诉讼程序等。而笔者上面谈到的作为司法技艺的忽略，更多地则是为了避免给法官带来不必 要的麻烦，是出于一种消极的目的。 以上是对普通法中所运用到的一些司法技艺的总结和归纳。毫无疑问，这一总结是极不完 全的，与其说它揭示了普通法法官们的司法智慧，还不如说是笔者仅仅看到了这座冰山的一 角。数百年来的普通法传统中蕴藏着丰富的技术资源和宝藏，这些都有待于我们进行更为细 心地挖掘和开发。笔者相信，随着越来越多的学者对这一问题的关注，我国的法官也必将从 中得到更多的启示。