--兼论《公司法司法解释(三)》第13条、第19条
【摘要】公司因股东发起并出资而成立，发起股东因出资而取得股东资格。公司法明确规定有限责任公司的发起股东可以首期出资20%，余款在两年内缴足其认缴出资额。现实中往往有许多股东在完成首期出资后，即将自己的股权转让给他人，转让合同同时亦明确约定将相应的出资义务一并转移。但公司法司法解释三又对发起人股东的责任进行了强调，如允许外部债权人向发起人股东进行追索。本文拟以现实案例出发，结合公司法及公司法司法解释三的相关规定，探讨发起人股东的责任问题。
【关键字】发起人股东 股权转让 债权 补充责任
【正文】《公司法司法解释三》从维护交易安全、保护债权人利益等角度出发，重点对公司设立时的行为以及发起股东的责任作出了新的规定。在新的司法解释规定下，发起人股东的法律责任得到了进一步明确。
一、问题的由来
近日，笔者接触到一个案子。基本情况如下:
甲乙等人于2007年共同投资设立了A公司。公司设立时，总认缴注册资本为7000万元，分两期出资，首期出资2000万元，其余资金在两年内缴足。甲在缴纳了首期出资后，即对外转让其持有的股权，且股权转让合同中明确约定甲将其未缴纳的出资部分，及该义务一并转让给受让方。
后A公司于2009年由于合同违约被法院判决返还丙(债权人)货款700多万元，但无力偿还。彼时A公司的股东仍未缴足认缴的出资。后债权人丙直接向法院申请追加未缴纳出资的股东以及发起人甲，要求他们承担连带赔偿责任。
甲丙等人因此产生纠纷。各方对于发起人出资义务是否可以转让存在不同认识。
二、发起人出资未缴足的法律责任
要研究发起人出资义务是否可以转让，其前提就是公司发起人没有缴纳或缴足全部出资(以下简称“出资不实”)。根据我国公司法的规定，有限责任公司出资不实的发起人分别承担如下责任:
(一)对其他发起人承担合同责任
实践中，有限责任公司各发起人股东在公司成立前，往往会签订相应的“合作协议”，通过协议来约定各股东之间相应的权利义务。因此，对于发起人股东之间而言，存在相应的合同责任。
若发起人股东出资不实，在公司成立的情况下，该股东应向公司承担补足出资的责任;但在该股东违反出资义务而导致公司设立不能、被撤销或解散的情况下，我国《公司法》第 2 5条规定:“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”因此，该发起人股东应向其他足额缴纳股款的股东承担损害赔偿责任。
(二)对公司承担出资责任
出资不实的发起人对公司的出资责任是指该股东基于其股东身份，按认缴而未缴的出资额向公司承担补足出资的责任，若该发起人股东不履行出资义务，公司有权要求其承担出资责任。
我国公司法规定股东除可以现金出资之外，还可以土地、技术等非现金出资。对于非现金出资的部分，实践中往往存在实物人为提高评价价值、实物存在权利或质量瑕疵等问题。若作为出资的实物评估价值结果不公允、实物或技术等存在权属上的争议等问题，均可导致该股东对公司承担出资不实的责任。在股东出资不实的情况下，公司有权要求该股东实际出资，且其他发起人股东有权要求该股东承担补足出资的责任，两者存在责任竞合。
(三)向公司外部债权人承担连带赔偿责任
根据我国公司法在修订之时，引入了“揭开公司面纱”的制度。当公司股东利用公司有限责任这一制度损害外部债权人权益，或公司最终无力偿还债权而又有股东出资不实的，则外部债权人可依据“揭开公司面纱”的制度，直接向公司股东追偿，当然，追偿范围应以股东应缴而未缴纳的出资额为限。
《公司法司法解释三》第十三条第三款“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”即对于公司发起人而言，所有发起人均应为出资不实的股东承担连带责任。公司外部债权人不但可以直接要求出资不实的股东承担赔偿责任，而且可以要求其他已足额出资的发起人股东承担连带责任。
(四)资本充实责任
公司发起人的“资本充实责任”就是指为贯彻资本充实原则由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司实收资本与章程所定资本相一致的民事责任 。发起人的“资本充实责任”是股东出资存在瑕疵时，公司法特殊规定的一种责任，因而是公司法上的一种特殊的民事责任制度。作为一种特殊的法律 责任，发起人资本充实责任具有以下特点[1]” ( 1 ) 资本充实责任是公司法上的法定责任，不以当事人的约定为必要，也不能以公司章程或股东会决议来免除; ( 2 ) 资本充实责任是违反出资义务股东以外的其他公司发起人的责任，违反出资义务股东承担的是出资责任，其内容与资本充实责任不同;( 3 ) 资本充实责任因公司设立行为而产生，承担者仅限于公司发起人。公司成立后接受出资或股份的股东，或股份公司发起人之外的其他股东，均不承担资本充实责任;( 4 ) 资本充实责任是无过错责任，只要存在资本不足的事实即可构成，公司发起人是否有过错在所不问;( 5 ) 资本充实责任是连带责任，全体公司发起人中的任何一人对资本不足的事实均负全部充实责任。先行承担资本充实责任的公司发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公司发起人分担。发起人的资本充实责任一般包括认购担保责任、缴纳担保责任、价格填补责任以及由于资本不实而给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任等内容。
三、公司发起人股东未缴足出资即转让股权的责任承担问题
出资不实的股东既要承担违约责任和资本充实责任等民事责任还要承担一定的行政责任，情节严重时甚至会承担相应的刑事责任。出资不实的股东将其股权转让后，相关民事责任应由谁来承担，以及如何承担?
(一)发起人股东未缴足出资即转让股权责任承担的争议观点
1、出资不实的发起人股东不应承担赔偿责任
承担责任应以过错为前提，而该出资不实的发起人在公司设立过程中的出资以及公司设立后的股权转让合同，均没有任何过错，因此，不应对公司债权人承担连带赔偿责任。理由在于:
(1)《公司法》第二十六条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;”明确规定股东可以分期出资，且该发起人股东已足额缴纳首期出资。
(2)该发起人在股权转让过程中，与受让人明确约定将后期的出资义务一并转让，该转让过程不存在任何强迫或欺诈行为，为双方当事人自愿;且该出资义务的转让亦不违反国家法律的规定，应为合法有效。
(3)外部债权人所依据的生效判决，是在发起人股东转让股权两年后才发生的事实，发起人这两年期间根本未参与任何公司经营，也不存在任何过错，因此，要发起人对一个自己没有参与经营、且对其不存在过错责任的公司承担连带赔偿责任，有违公平。
2、该出资不实的发起人股东应承担连带赔偿责任
该出资不实的发起人股东应对债权人承担连带赔偿责任，理由如下:
(1)从公司法理论上说，公司的发起人对公司承担的是资本充实责任，该责任只对应发起人身份，而不对应股东身份。股东身份可因股权转让而转移，但发起人身份只能因为发起设立公司而取得。
从保护交易安全，维持市场秩序的角度上来看，发起人应对公司承担不可撤销、不可转让的资本充实责任，否则，就容易导致发起人恶意转让股权，利用公司分期缴纳出资制度以及有限责任制度侵害他人利益的恶劣影响，不利于市场交易安全及秩序。例:如某人仅完成首期20%出资之后即将其股权转让给一个无资信实力的第三方，且约定出资义务转移给该第三方，但公司外部债权人基于信赖该公司的注册资本而与公司发生交易，若公司最终无力承担赔偿责任，则将导致公司外部债权人依赖利益的丧失。
(2)从法律规定上说:《公司法司法解释(三)》第十三条、第十九条明确规定了出资不实的发起人股东就承担的资本充实责任:
第一、明确规定了发起人的资本充实责任
《公司法司法解释三》第十三条第二款规定:“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”
从该规定可以明确看出，只要有发起人股东未履行或未全面履行出资义务的，公司或债权人可以要求其他发起人与该股东一起承担连带责任。此规定将公司法理论中的资本充实责任，落到了实处。而且，从该规定来看，发起人股东的资本充实责任是个无过错责任，不论该发起人股东是因何种原因未履行或未全面履行出资义务，均应对债权人承担相应赔偿的责任。
第二、明确规定了出资不实的发起人股东转让股权后，仍应对外部债权人承担赔偿责任。
《公司法司法解释三》第十九条规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”
从该规定亦可以明确看出，只要股东在未履行或未全面履行出资义务就转让股权的，就应对债权人承担赔偿责任。那么，如何认定股东未履行或未全面履行出资义务?
四、《公司法司法解释(三)》第十三条、第十九条中规定的“股东未履行或未全面履行出资义务”的认定标准
《公司法司法解释三》里多处提到“股东未履行或未全面履行出资义务”，且将该情形作为股东承担连带赔偿责任的前提。对于“股东未履行或未全面履行出资义务”的认定，在实践中存在争议。如上述案件中所示，发起人股东在足额缴纳首期出资后，再将股权转让给受让人，且合同中明确约定将缴纳其余出资的义务转让给受让人。此种情形，可否认定有股东未履行或未全面履行出资义务?
笔者认为，公司法司法解释三中规定的股东未履行或未全面履行出资义务，应按股东认缴出资额与实缴出资额进行比较，只要股东未全部缴足认购出资的，就应认定为未全面履行出资义务。理由在于:针对分期缴纳出资的公司股东而言，缴纳出资有两个节点，一个是首期出资，二是剩余出资。实践中，“未全面履行出资义务”仅可能出现在剩余出资过程中，因为首期出资不可能会出现“未全面履行出资义务”，否则该股东的出资就不可能通过验资并通过工商行政部门的审核。
综上，笔者认为，根据发起人股东的资本充实责任以及《公司法司法解释三》的明确规定，发起人甲虽然对外转让了股权，但仍然应对债权人丙承担出资不实的连带赔偿责任。
责任编辑 何强律师
注释:
[1] 冯果:《论公司股东与发起人的出资责任》[ J ] ，法学评论，1 9 9 9年第3期 ，第 48 页]
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