(中国政法大学民商经济法学院讲师、法学博士北京 102249) 诚实信用原则与
公序良俗原则在民法中的地位相同、功能类似,适用范围均呈扩大势,这要求我们准确把握两者在适用上的区别。在实践操作时,根据对法条的文义解释,从诚实信用 原则与
公序良俗原则在法律行为上的区分适用,可以看出两原则的根本区别在于法律效果不 同。违反
公序良俗原则导致法律行为无效;违反诚实信用原则,法律行为仍然有效,但须限制当 事人行使权利的方式。这种区别的根源在于行为的反社会性强弱不同。 :诚实信用原则
公序良俗原则 适用效果 反社会性 诚实信用原则与
公序良俗原则在性质上都属于一般条款,在分类上均系民法的基本原 则。有学者认为,从作为克服法律局限性工具的角度来看,民法中的基本原则只有诚实信用原 则与
公序良俗原则。近现代以来,诚实信用原则与
公序良俗原则都得到了民法学说的极力 强调,适用范围不断扩大。“诚实信用原则的适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、履行
和解释,而且最终扩及于一切权利的行使
和一切义务的履行,成为民法之基本原则�6�7�6�7诚实信 用原则,被奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之为‘帝王条款’。”
公序良俗原则“在法(国) 民法制定时,不过为对于契约自由原则之例外的限制,然在近时,则认为系支配私法全领域之 大原则,不独契约之自由,而权利之行使,义务之履行、自力之救助之界限、法律行为之解释, 亦俱在此原则支配之范围”。既然诚实信用原则与
公序良俗原则均为民法的基本原则、一 般条款
和法官造法、弥补法律漏洞、克服成文法局限性的工具,且两者适用范围均在不断扩 大,都已经“支配私法全领域”,由此一个问题便自然而然地产生了,即这两项原则是什么关系? 如果说两者功能、价值、适用上相同或相似的话,那择一即可,而这与各国立法实践并不一致, 大多数国家或地区民法典的规定是两者兼采。若两者有区别,那么两者又有什么区别?在观念 上如何认识这些区别,在适用中又如何把握这些区别并使之产生实践意义?笔者试图 对以上问题进行探讨。 史尚宽先生认为:“虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则,但二者存在
和发生作 用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道德准则,而善良风俗系家族关系中的道德准则,亦 即性道德
和家庭道德。因此,只要把握诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则,便不至于 与
公序良俗原则发生混淆。”上述观点主张诚实信用与善良风俗有不同的适用范围,诚实信 用适用于“市场交易”,善良风俗适用于家庭关系”。其实将善良风俗的适用限于家族关系与 性道德的观点源于德国学者西米蒂斯。不过此观实际上只是论及了诚实信用与善良风俗的 关系,而非诚实信用与公序良俗的关系,因为“公共秩序”并不限于家庭与性道德领域。德 国著名的学者“ 认为,相较于诚实信用原则,善良风俗只涉及来自人的社会条件的最低 要求,并且只要求在某种情境下遵守这一要求。秘鲁学者 认为,善良风俗只涉及特 定时空的道德;而诚实信用原则的要求高于这一标准,确切地说,它以专门的约束为前提,并确 定了行为的参与者之间的信赖。因此,并非所有违反诚信的行为都违反善良风俗,而不道德的 行为却总是违反诚实信用原则的”。 认为,公共秩序是适用诚实信用原则的外在界 限。在适用公共秩序规范的时候,就不得适用诚实信用原则。拉伦茨认为,并非所有的公共利益都应得到优越于对团体生活如此重要的诚实信用原则的地位,只有专门关系到法律交易的 安全的公共利益以及关系到司法的公共利益才能有理由不受诚实信用原则的修正。”基于 上述两位学者的分析, 先生认为,诚实信用与公序良俗的区别在于两者的适用层次不 同。
公序良俗原则是社会对主体的最低要求,而诚实信用原则则是较高的要求,故违反公序良 俗原则的行为必定违反诚实信用原则,而违反诚实信用原则的行为未必违反
公序良俗原则。 此种区分方法可称之为“纵向区分”,前述第一种观点则可称之为“横向区分”,两种区分明 显有别。横向区分是在水平面上适用范围的区分,把诚实信用原则与公序良俗分别适用于经 济关系或家庭关系领域;纵向区分是在垂直方向的适用层次的区分,依某种行为的反道德评价 高低不同适用不同原则,不论其发生在经济领域或家庭领域。第二种观点对两原则的不同层 次性有了明确的阐发,但对这种区分在实践中的操作适用却未能详论,是为不足。 在日本学者中, 是较早涉及这一问题的。他认为:“公序良俗应当支配全部法律关 系领域,是法律整体体系的支配性理念。也就是说,无论是遵循诚实信用原则行使权利、履行 义务,还是自力救济界限的确定,或者是运用法理解释法律行为,都不过是公序良俗的具体体 现�6�7�6�7民法典第90 条并非是对个人意思自治的例外限制性规定,不过是‘公序良俗’这一法 律整体体系的支配性理念在该条文中的一个偶尔体现罢了。”我妻荣也强调诚实信用原则 与
公序良俗原则的层次有别。在他的语境下,
公序良俗原则是民法的最高理念,但这一终极理 念并未直接写入法律文本,而是靠许多法条
和制度来体现。《日本民法典》第 90 款中的“诚实信用”原则均为这种体现之一。依此观点,诚实信用原则成了
公序良俗原则的下位概念。从中可以看出,我妻荣的主张也是一种纵向区分,但与第 二种观点又有所不同。第二种观点的纵向区分是“适用层次”上的区分,即某种行为会因其 反道德评价高低不同而适用不同原则,诚实信用原则与
公序良俗原则之间并不存在种属关 系。而我妻荣的区分是“位阶层次”区分,即两原则在整个民法概念体系中的位阶不同:公序 良俗原则是最高理念,不具有具体适用性;诚实信用原则是
公序良俗原则的下位概念,诚实信 用是公序良俗这一终极价值的具体表现。但是,在这一观念框架下,依然存在《日本民法典》 第90 款中的“诚实信用”这两个具体表现之间的关系问题。所以,我妻荣的观点实际上并未解决甚至可以说并未涉及本文所提出的问题。日本的 另外一位学者山本敬三则认为,公序良俗与诚实信用都是要解决将共同体中的规范引入到裁 判规范中去的问题,但是,两原则所指向的共同体规范的层次不同。前者必须是共同体中最低 限度的规范;后者则指向共同体今后应当采纳的新规范;前者是“否定不公正的行为”,后者则 是“积极地实现公正”。换言之,两原则都是为了把共同体中的规范导入裁判规范之中,但导 入规范的层次不同,机能亦有在层次不同这一点上,山本敬三的观点与前述第二种观点近似, 都属于“适用层次区分”,且都认为
公序良俗原则引入的是共同体中最低限度的规范,诚实信 用原则引入的规范与之存在适用层次上的差异。而在机能不同这一点上,山本敬三认为公序 良俗是“否定不公正行为”,而诚实信用是“积极地实现公正”。这种观点已迫近要害,可惜仍 嫌宏观,且并未进一步讨论这种机能差异如何在实践中体现
和适用。 综上所述,笔者认为上述各种主张都是立足于两原则相区分的基本立场上的。在两原则的区 分方法上有两种:水平方向的“横向区分”,即第一种观点;垂直方向的“纵向区分”,即后三 种观点。纵向区分又分
论诚实信用原则与
公序良俗原则的区别适用“适用层次区分”与“位 阶层次区分”,其中第二、四种观点属于前者,第三种观点属于后者。总体观之,现有讨论都略 嫌宏观笼统,缺乏具体感
和适用性。而由于对适用性思考不足,在缺乏实践素材参照的前提 下,反过来又导致在理论上难以建立起明确的整体理论框架,以下笔者将在这些方面做出一点 尝试。 在两原则的关系上,笔者也是采取区分的基本态度。而与现有讨论不同的是,笔者不满足于在观念上如何认识此二原则的关系,而更倾向于探讨如何在实践中把握两者的区别。为达到此 目的,笔者先做两个说明:其一,讨论角度。讨论诸如“诚信”、“公序良俗”这些抽象概念关系 的常见方法是从应然到实然。换言之,从概念的词义、价值取向、历史渊源等方面入手,界定 两者宏观上的应然关系,然后再力图将这种论证的关系贯彻于实践,使之便于操作,从而转化 为实然。前文所述四种观点大体就是沿着这种思路探讨的,只是在阐述了其宏观、应然的区 分之后,再将此关系推向操作层面时做得尚不充分而已。笔者则试图沿着另一条进路进行探 讨,即从实然到应然,先分析两原则在各立法例中法律效果上的差异,从实然出发,分析其合理 性,再探讨其背后的理论架构。其二,讨论范围。诚实信用原则与
公序良俗原则在理论上都有 多重功能,如限制法律行为的效力、自力救济的界限、法律行为的解释等,而最为重要的,无疑 是其在限制法律行为效力上的适用。这也是两者在实践中的主要适用领域,亦为主要的易引 起混淆之所在。因此,本文将以两原则在限制法律行为效力领域中的关系作为分析对象。 各立法例对
公序良俗原则与诚实信用原则作了如下规定: 款规定:“违反善良风俗的法律行为无效。”《瑞士债法典》第20 款规定:“含有不能履行、违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。” 《日本民法典》第 90 条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无 中国社会科学院法学研究所学者主持起草的《中国民法典草案建议稿》(以下简称《建议稿》)第118 条规定:“违反公共秩序
和善良风俗的法律行为无效。” 《德国民法典》第242条规定:“债务人有义务依诚实
和信用,并参照交易习惯,履行给付。” 《瑞士债法典》第 款规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利
和履行其义务。” 《日本民法典》第1 款规定:“行使权利及履行义务时,应恪守信义,诚实实行。”《建议稿》第6 条规定: “民事权利的行使
和民事义务的履行,应当遵循诚实信用的原则。” 律解释必先由文义解释入手,且所作的解释不能超过可能的文义。”13从上引典型立法例与 《建议稿》之法条的文义解释出发,我们可以对两原则的法律效果或曰机能作出以下总结:公 序良俗原则的机能在于否定法律行为的效力,使违反该原则的法律行为无效;诚实信用原则的 机能在于对当事人行使权利、履行义务的方式提出要求,若违反诚实信用原则,则此次行使权 利、履行义务不产生相应的法律后果。例如,某项契约被认定为违反公序良俗,则该契约无效; 而若此契约的债权人或债务人在行使债权、履行债务时被认定为违反诚信,则此次行使权利、 履行义务的行为不产生相应的法律后果,但是契约依然有效,以后当事人若变更了行使权利或 履行义务的方式,仍有被法律认可的可能。两原则在机能上的重大差异,并非仅在文字解释上 存在,事实上这种差异已体现在民法解释与民法判例的发展中,兹从日本民法中举例以说明 第一个事例是日本民法不动产二重买卖中“背信的恶意者”问题。日本在物权变动上采债权意思主义,合同有效所有权即转移,因此,在二重买卖中,第一、第二买受人均得依有效合同 取得所有权。日本最高裁判所曾作出如下判例: 甲与乙签订买卖契约,将甲的不动产转让于乙;丙与乙有隙,为求报复,与甲签订了二重买卖契约。在此判决中,第二个买卖契约因违反公序良俗而被宣告无效。但是,此案件中,丙又为 善意第三人丁在该不动产上设置了抵押权,由于丙并未依有效合同取得所有权,故其为丁设置 的抵押权也因此而被否定。14 可以想见,若丁不是抵押权人,而是直接从丙处买得该不动产, 也会遭到同样的不利。该判例设立的规则严重影响了交易中动态的安全,因此,受到学界广泛 的批评。改进方法便是不再以反公序良俗为由否定契约效力,而是利用诚实信用原则在学说 中发展出“背信的恶意者说”。根据该说,第二受让人的受让行为并不违反公序良俗,因此,第 二受让人仍然依有效契约取得所有权。但是,第二受让人却因报复的目的违反了诚实信用原 则,构成“背信的恶意者”,其所有权的行使须受到限制。受限制之处就是其取得的所有权不 得对抗第一受让人,即使第二受让人先取得登记,第一受让人也得主张移转登记取得完全所有 权。然而,由于第二受让人仍然取得了所有权,如果善意第三人从第二受让人处取得权利并 于第一受让人主张权利之前完成登记的话,第三人的权利便不可逆转。这样,交易中动态的安 全便得到了维护。由上可以看出,基于第二买受人为恶意时在法律伦理上可指责的判断,日本 民法解释论首先利用公序俗原则否定第二买受契约的效力。后来发现一概否定将危及第二买 受人之善意后手的利益,于交易安全有损,殊为不当。而第二买受人之“恶意”仅指“明知”, 这系事实判断,而非价值判断。其反社会性未达到须以
公序良俗原则否定契约效力的程度,于 是改采违反诚信的方法以维护契约的效力,并对第二买受人的权利加以限制,从而求得个案处 理的具体妥当性。 第二个事例是日本法上的代物清偿预约问题。代物清偿预约,是指当事人于债务成立时 约定,将来若发生债务不履行,得以他种给付代替原定给付的契约。例如,甲向乙借款若干,约定 若不按期履行债务,则无偿将房屋交付于乙,以消灭其债务。但是,若在预约订立时房屋价值大 于债务额、订立时价值相符而此后房屋价格上涨、履行期届至时债务人得以金钱部分清偿等 情况下,债权人可能获得不当利益。在此类问题的司法实践中,日本既有以违反
公序良俗原则 否定代物清偿预约效力的判例,亦有以违反诚信或禁止权利滥用原则限制预约生效权的判 例。看似混乱,实则不然。两种处理方法的区分在于:当代物清偿预约在成立时即有暴利性时, 债权人有牟取暴利、损害债务人的主观目的,反社会性较强,故须运用
公序良俗原则来否定预 约之效力。在代物清偿预约订立后发生暴利性的,导致暴利的原因一般是客观情事变化,债权 人无致他人损害的目的;此时,行为的反社会性较弱,故仍然维持契约效力,继而利用诚实信用 原则或禁止权利滥用原则来限制债权人预约中权利的行使,以求更积极地实现当事人间的利 益平衡。 第一个事例是对某种类型契约进行反社会性判断,然后根据该契约反社会性的强弱,适用 不同的原则,以求得更妥当的结果。当适用
公序良俗原则否定契约效力不妥当时,便转而适用 诚实信用原则,在不否定契约效力的前提下,限制违反诚信者的权利行使。第二个事例的趣味 在于,对同一种类型契约也可依据不同的具体情事进行不同的反社会性判断。对具体情事反 社会性强者,否定该契约效力;对反社会性弱者,限制当事人的权利行使方法。诚如山本敬三所 说,
公序良俗原则在于“否定不公正行为”;诚实信用原则则是在肯定行为效力的基础上,在行 为的内部“积极地实现公正”。由以上具体事例,我们可以总结出以下四点: (1)从法条的文义解释出发,可知违反
公序良俗原则与违反诚实信用原则有不同的法律效果
和 机能,这是两者在实践中予以区别适用的基础。 (2)这两者的不同机能在于,若要对法律关系做一般、划一的处理,则可利用
公序良俗原则否定 法律行为效力;若要对法律关系做个别、具体的处理,则可利用诚实信用原则限制当事人的某 种具体权利行使或义务履行方式。 (3)两原则不同机能的基础,在于违反两原则的法律行为的反社会性强弱程度不同:违反公序 良俗原则的法律行为之反社会性强,不否定法律行为的效力不足以实现对社会的救济;违反 诚实信用原则的法律行为之反社会性弱,在肯定法律行为效力的基础上,限制当事人某种权利行使或义务履行方式,即可平衡当事人之间的利益。 (4)需要注意的是,在绝对无效与权利受限之间,存在着中间状态。中间状态会导致法律行为相 对无效或部分无效的后果,这些部分是
公序良俗原则法律调整机能扩大、法律效果趋于灵 活的表现。 在法律规范中,有的行为被法律明文否定,可称为否定性规范。如依《中华人民共
和国合 同法》(以下简称《合同法》)第40 条的规定,格式条款提供方在格式条款中免除自己的责任、 排除对方的主要权利的,该条款无效。这些行为具有反社会性。有的行为则被法律明文肯定, 成为一种权利,可称为设权性规
论诚实信用原则与
公序良俗原则的区别适用如依《合同法》 第42条的规定,当事人对有缔约过失的相对人有请求损害赔偿之权。这些行为自无反社会性。 在法有明文规定的情况下,法官不得向一般条款逃避;而在这两者之间的大片中间地带,法律 未设强行性规定,均属法官的自由裁量地区。作为自由裁量工具的
公序良俗原则与诚实信用 原则,自然有其适用的余地。在这片中间地带,法律未明文肯定或否定权利,权利之创设原则上 由当事人以法律行为决定,由当事人自治的法律行为便可能有反社会性。若该法律行为反社 会性强,则以违反
公序良俗原则否定此法律行为的效力,此种处理在中间地带中靠近否定性规 范一端;若该法律行为反社会性弱,则以违反诚实信用原则限制当事人基于该法律行为的权利 行使,此种处理在中间地带中靠近设权性规范一端。如果依公序良俗与诚实信用原则处理的 某种纠纷数量众多,经判例与学说的成熟讨论,构成要件与处理方法已类型化,便有在立法上 明文规定的必要。如我国台湾地区就有依
公序良俗原则宣告格式合同中免责条款无效的判 例。19 如果在立法中明文否定格式条款中不当免责条款的效力,就无适用一般条款的余 了。又如,《合同法》根据诚实信用原则确定了缔约过失责任、合同附随义务、后合同义务 制度等,一旦法有明文,作为其基础的诚实信用原则就不得再行适用。因为这些被否定或肯定 的权利一旦明文化,就必须遵循特别条款优先于一般条款的法理。
公序良俗原则与诚实信用原则是民法中“设权性规范”与“否定性规范”两道田埂中的 一块实验田,现实生活中随机、特别的纠纷由以上两原则进行调整。其中数量众多的同种类 纠纷在判例与学说的协力下类型化,成熟后输送到两端,由立法予以肯定或否定。但公序良俗 原则与诚实信用原则并不会因为这种输送而逐渐失去其适用余地,因为发展的社会将不断地 产生新的纠纷,这块实验田中也会不断长出新的物种以供两原则发挥效用。 笔者在诚实信用原则与
公序良俗原则的关系问题上采区分的立场。这种区分并非水平面的 “范围区分”,而是纵向的“层次区分”,且不属于概念间有种属关系的“位阶层次区分”而 是属于基于行为道德评价高低适用不同原则的“适用层次区分”。与上述的“适用层次区分” 论相比,笔者对研究的推进在于:明确指出了这种适用层次区分在法律行为实践中的法律效果 上的体现———违反
公序良俗原则导致法律行为无效,而违反诚实信用原则法律行为依然有 效,只是否定当事人某次违反诚实信用原则的具体权利行使行为。基于这种区分,我们就可以 利用
公序良俗原则来对某种反社会性强的行为进行一般、划一的调整,以实现对社会的救济; 利用诚实信用原则来对某种反社会性弱的行为进行具体、有弹性的调整,在该行为内部求得 当事人间利益的平衡。很显然,这种区分论的真正贯彻,还依赖于一个实质问题的解决——— 如何判断某种行为反社会性的强弱?这个问题宏大复杂,笔者拟另撰文探讨。事实上,笔者只是 对两原则作了形式意义上的区分,就本文提出的问题而言,笔者只是在解决之道上走出了第一 步。最后还需要说明的就是,在当今中国,诚实信用原则广为人知,且司法实践中依诚实信用原 则去否定合同效力的判例也不少,而适用
公序良俗原则的判例却很少见,中国目前的实践似乎并不符合上述两原则的机能区分,对此如何认识?笔者认为,
公序良俗原则的理论研究才刚刚 起步。在中国,诚实信用原则的究较早也较系统,在司法实践中的运用也较早,而在设权性规范 与否定性规范的中间地带,运用一般条处理纠纷是客观需要,于是在司法实践中出现了先发的 诚实信用原则侵占后发的
公序良俗原则适用范的现象。当然,若全然地依诚实信用原则去处 理中间地带的纠纷也并非不可,但是,在这种情况下,还是要对诚实信用原则适用的内部进行 区分,有的违反诚实信用原则的法律行为须否定行为效力,有的则只须限制基于该法律行为的 权利行使,区分的原因是不同行为的反社会性强弱不同。由此可见,这种把两原则统一起来的 做法并无实益,还不如依笔者所述,将两原则在适用层次
和法律效果上进行区分来得清晰,这 样也避免了
公序良俗原则在实践中沦为具文的结果发生。 注释: 参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出 版社2001 年版,“序言”第7 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第260-261 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第334 页,第262 这是有确切依据的。参见[德]卡尔�6�1拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第598 或许有读者认为,西米蒂斯是一位德国学者,而《德国民法典》中的“善良风俗”与其他国家民法典中的“公序良俗”是等义的,所以,西 蒂斯所说的善良风俗也就是一般所谓的“公序良俗”。但是,西米蒂斯正是由于对善良风俗在 解释论上负载了过多过杂的内涵感到不满, 提出把善良风俗限于家庭关系与性道德范围的主张,然后再引入公共秩序概念开始新一轮的 解释。故在西米蒂斯的语境下,他的“善良 俗”只是《德国民法典》中“善良风俗”的一部分,须将他的“公共秩序”与“善良风俗” 两概念相加才等于《德国民法典》中的“善良风俗”。参 《公序良俗违反の研究》,日本评论社1995年,第128-129 转引自徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第31-33 [日]我妻荣:《新订民法总则》,岩波书店1965年版,第270-271 参见[日]山本敬三:《诚实信用、公序良俗》,《法学教室》1992年第144 号,第42 1112参见梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003 年版,第37 13梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995 年版,第214 序良俗违反の研究》,日本评论社1995年版, 70-79 页,第72-78 15日本民法在物权变动上采对抗主义,不动产买卖未登记则不得对抗第三人(参见《日本民 法典》第177 条),而对第177 条中受“不得 抗”规定保护的第三人的范围,在法解释论上有一个长期的发展过程。首先,考虑到买受人即 使未登记,也应能对抗来自第三人侵权行为 侵害,故先将第三人限缩为“交易中的第三人”。若发生二重买卖,则第一、第二受让人均取得 有排他性(得排除一般人干涉)、无对抗力 不得对抗交易中的第三人)的所有权,谁取得完全所有权取决于谁先取得登记;其次,考虑到第 二买受人即使为交易中的第三人,若其明知一买受人的买卖契约仍为交易,则在法律伦理上有可指责之处,于是将其排除于受第177 护范围之外,把第三人进一步限缩为“正常交易中的第三人”,也即“恶意者排除说”,此时,第二买受人纵先取得登记,第一买受人仍得主 张登记移转、取得所有权;再次,又考虑到一概 保护第二受让人对正常竞争秩序有损,于是解释上又认为第二买受人即使为明知前手交易,只 要其行使权利的方式尚未达到违反诚信的 程度(如有报复目的),仍受第 177 条保护,也即第三人范围又有所扩张,此即“背信的恶意者排 除说”。由上可知,“背信的恶意者排除说”对 物权取得的确认、第三人的保护、竞争秩序的维持均有重大意义,是日本民法学为弥补其债 权意思主义下的物权变动模式的不足而发展 出的重要解释论,而这一学说正是从运用公序良俗到运用诚信这一过程中最后完成的。关于 “背信的恶意者排除说”的理论发展脉络与评 ,参见[日]铃木禄弥:《物权的变动与对抗》,渠涛译,社会科学文献出版社 1999 年版,第 34-41 17关于违反
公序良俗原则的法律效果的灵活化,参见[日]中舍宽树:《战后判例における公 俗违反の研究》,日本评论社1995 年版,第 75-77 页;[日]鹿野菜穗子:《ドイツ判例における 公序良俗违反の研究》,日本评论社1995 年版,第 146-147 日]椿寿夫、伊藤进主编:《公序良俗违反の研究》,日本评论社1995年版,第158-159 18民法条文依条文的内容观察可分为: “应为”(Gebot),即使相关人负有为特定行为之义务; “禁令”(Verbot),即使相关人负有不为特 行为之义务;“权利创设”(Rechtsmacht),即使取得权利的人行使权利时不受干扰(参见黄立: 《民法总则》,中国政法大学出版社2002 21-22页)。“应为”与“禁令”实际上都是一种义务性规范,此时法律均否定行为人某种 为或不为的权利,因此,笔者为说明主旨,把 三类规范概括为肯定权利存在的“设权性规范”与否定权利存在的“否定性规范”。 19 参见黄荣谟:《旅行契约免责条款与公序良俗》,载黄茂荣主编:《民法裁判百选》,中国 政法大学出版社2002 年版,第3-10 20在我国司法实践中直到2001 年底才出现被称为“中国公序良俗第一案”的四川省泸州 市的遗赠案。参见赵兴等:《全国首例“二奶” 告死者发妻争夺遗产案纪实》,《法制日报》2001 年11
