作者：姚 彬 内容摘要：担保物权是我国物权制度中的重要内容。在企业法人发生破产事件后，其用以对外担保的特定财产如何处理，关系到破产程序中的债权人债务人以及担保物权人等多方利害关系人的切身利益，对管理人能否真正依法履行职责以及整个破产程序能否顺利进行也影响重大。本文通过对破产程序中的担保物权的性质、内容、担保物权的行使特点与限制以及重整程序中的担保物权等方面分析，对在破产程序下的担保物权进行了较为全面的阐述。
关键词：破产程序 担保物权
一，担保物权的一般概念
担保物权是指在债务人或者第三人的特定物或者权利上设定的用以确保债权人的债权得到清偿的优先受偿权。我国担保物权的概念是2007年颁布的《物权法》首先在法典中使用的。在此之前，我国的《民法通则》和《担保法》只规定了抵押权、质权及留置权等财产担保制度，但没有明确表述为担保物权。在民法理论界，长期以来一直在使用担保物权概念，但在对于担保物权的性质，理论界却存在着是否属于物权性质的争论。《物权法》的出台停止了我国理论界在该问题上的争论，将担保物权明确定位为物权范畴的财产制度。
《物权法》将担保物权置于物权法定主义的结构体系下，对抵押权、质权以及留置权做出了体系化的制度安排，实现了担保物权在性质、设定、物上代位、消灭等方面的制度统一。除《物权法》总则编的制度安排适用于担保物权外，还充分肯定了担保物权的优先受偿地位，并将担保物权的创设和消灭限定于《物权法》和其他法律有规定的场合，以当事人的意思自治补充担保物权法定主义的刚性制度安排，将物上代位性提升为担保物权具有的基本制度特征。以此为基础，《物权法》在担保物权的体系化制度发展方面，相比我国《担保法》等民事立法规定的担保物权以及司法实务推进和发展的担保物权制度，也有极为明显的改善。《物权法》的颁布，基本实现了我国担保物权制度的体系化[1]。
二，别除权制度
按照我国2006年新出台的《企业破产法》，当企业法人出现了破产原因，即出现了不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，该企业法人或其债权人有权向人民法院申请该企业破产。如人民法院经过审查认为符合条件，受理了当事人的申请并作出了受理裁定后，即引起了对该企业的破产程序启动。破产程序一旦启动，对破产债务人、债权人等相关当事人之间的法律关系都将产生一系列变化，其中涉及破产财产的担保物权人当然不可能排除在外。
我国1986年颁布的《破产法（试行）》第32条第1款规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”由此可见，我国从开始设定破产制度时，即对有财产担保的债权明确规定为有权优先受偿。由于在破产程序中，有财产担保的债权人可以就其设定担保的财产享有优先受偿的权利，不受破产程序中有关破产财产分配顺序及比例的限制，其权利有别于其他债权，因此该项权利又被称之为别除权。应当说，别除权制度不是破产法律新创设的制度，它实际上是民法中的担保物权制度在破产法中的延续，破产法作为民事特别法，其设定的各项制度必须与其他民事法律制度相协调，因此破产法规定的别除权制度是安排当债务人发生破产事件时，民事担保物权仍然存在并发挥其作用的一项制度。尽管我国在开始破产法相关制度时就认可了别除权制度，但其设计的别除权内容却并不完善。鉴于《破产法（试行）》对担保物权内容的规定不甚完善，我国新颁布的《企业破产法》重新调整了规范别除权制度的角度，除了对破产债务人既是主债务人又是提供财产担保物权人的情形作了规定之外，同时又将破产债务人不是主债务人，而是单纯地为他人的债务提供了财产担保，享有担保物权的人是破产债权人之外的第三人的情形也纳入至别除权的范围之内。因此新《企业破产法》是以破产财产为别除权制度的核心，规定凡是对破产债务人的特定财产享有担保物权的人，无论其是否为破产债权人，均可以就特定的财产享有优先受偿权利的一项制度，它进一步完善了破产程序中的担保物权内容。
别除权是大陆法系中的概念，英美法系国家的破产立法并没有出现别除权的概念，但对担保物权的优先受偿制度则有明确的规定。我国的《破产法（试行）》及新《企业破产法》均没有引入别除权的概念。因此我们可以说，别除权是我国学术上采用的概念，综合新近颁布实施的《物权法》及《企业破产法》相关规定，我国法律规定破产程序中的担保物权名称仍应为担保物权。
三，破产程序中担保物权的内容
我国《物权法》确定的担保物权包括抵押权、质权和留置权三种。一般情况下，这三种权利人均可以依据
《企业破产法》第109条的规定，对特定的财产享有优先受偿的权利。
1，抵押权是指在债务人不履行债务时，债权人对债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产依法享有的折价或者就该财产的变价款优先受偿的权利。根据规定可以做抵押物的财产有：抵押人所有或者依法有权处分的房屋和机器、交通运输工具与其他财产，抵押人依法有权处分的国有土地所有权，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟等荒地的土地使用权等。
抵押权的优先受偿有三层含义：第一，抵押权人优先于普通债权。在债务人同时存在抵押权人和普通债权人的情况下，抵押权人优先于普通债权获得清偿。第二，同一财产同时存在多个抵押权时，依据抵押权登记的先后，登记在先的优先行使权利，登记在后的劣后行使权利，没有登记的，平等受偿。第三，债务人陷入破产境地时，抵押权人对抵押物行使权利不受影响，在破产程序开始之前行使权利，不能在破产程序开始后予以撤销。在破产程序开始以后，抵押权人仍可以请求对抵押财产变价后获得优先清偿，而不受破产清算程序中的清偿顺位和比例的影响。可见，抵押权人在破产程序下的优先受偿是抵押权内在含义的重要内容之一。
2，质权是指在债务人不履行债务时，债权人对债务人或者第三人转移占有而用作担保的财产依法享有的折价或者就该财产的变价款优先受偿的权利。质权可分为动产质权和权利质权。任何可以转让的动产均可以作为动产质权的标的物，但权利质权的标的物仅限于以下权利：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单和提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等。动产质权和动产抵押所利用的财产均为动产，但两种财产担保方式有区别，动产质押需要转移标的物，质权的取得以占有为公示方式，因而质押担保以交付标的物为质权成立的必要条件，没有交付质押标的物，质权不成立。动产抵押则不转移标的物的占有，抵押合同生效的同时抵押权成立，当然当事人可以选择登记的方式来加强其担保的力度。
破产程序中的质权人对依法占有的质物当然享有按照法律规定的程序对质物进行折价、变价并优先受偿的权利，但为保护债务人及其他普通债权人的权利，折价变价的工作宜在管理人参与下进行。此外，根据《企业破产法》第37条规定，管理人还可以根据需要，通过清偿债务或者提供债权人接受的担保的方式，取回质物。
3，留置权是指在债权到期未受清偿时，债权人享有的依法留置其合法占有的债务人的动产，并以该动产折价或者就该财产的变价款优先受偿的权利。关于留置权是债权还是物权，世界上有两种立法例：一种将其作为债权留置权看待，另一种是将留置权作为物权来看待。由于对留置权的性质存在争议，因而关于留置权是否属于别除权各国立法例也有不同的态度，有些国家的立法明确规定留置权在破产程序中不适用别除权制度。
我国《物权法》将留置权明确规定为担保物权，对其物权性质予以肯定。我国破产法也一直将留置权作为有财产担保的权利看待，认可权利人享有对留置财产的优先受偿的权利。《企业破产法》颁布后，对留置权也应当适用该法第109条的规定，对留置的财产享有优先受偿的权利。此外，同质权制度一样，管理人还有权在一定条件下收回被留置的财产。依据《企业破产法》第37条规定，在管理人认为必要时，可以采取清偿债务或者替代担保的方式收回被占有的留置财产。管理人收回留置财产后，留置权即消灭。
留置权与抵押权、质权的重要区别之一在于留置权为法定担保物权，直接依照法律的规定而产生，不是依当事人的协议设立，因此它是一种法定权利。由于抵押权、质权和留置权均可以利用动产为债权人设定担保，那么如果同一动产出现既有抵押权，又有质权、留置权的情形时，应优先满足留置权。为此，《物权法》第239条规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
四，破产程序中担保物权行使的特点
这里的特点是相对于普通债权在破产程序中处理规则而言的特点。在破产法上，普通破产债权的行使遵循集体受偿、平等受偿的原则。而担保物权的行使则不受这一原则的限制，实行个别受偿、优先受偿的原则。
1．个别受偿。集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。为了贯彻集体受偿原则，破产法禁止个别受偿，但这一原则仅适用于普通破产债权，别除权的行使不受其限制。由于别除权是在债务人的特定财产上设置了担保物权的破产债权，因此别除权人可以在全体债权人集体受偿程序之外个别地接受债务人的清偿，包括通过债务实际履行的方式和实现担保物权的方式。对此，我国《企业破产法》第110条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”所以，可以看出，《企业破产法》对担保财产是进行个别处理的，别除权的行使是破产法上集体受偿原则的一个例外。
2．优先受偿。所谓优先受偿，是指别除权人就担保其破产债权的特定财产而行使的，不受破产清算和和解程序限制，可以优先于其他债权人排他地受偿的权利。在破产清算程序中，对于普通破产债权，实行的是平等受偿的原则。而别除权的行使则不受公平受偿原则的限制，由于别除权人的破产债权附有特定财产的担保物权，故别除权人同时也具有了担保物权人的身份，根据物权法上物权的优先效力原则，当担保物权与债权并存时，担保物权具有优先于债权的效力。别除权优先受偿所指向的客体，就是担保财产折价或者变卖、拍卖所得的价款。根据《企业破产法》的规定，此种优先受偿性，不仅优先于普通破产债权，也优于破产费用和共益债务，这些包括破产费用在内的各项债权只能在别除权人就特定财产优先受偿后，如果该特定财产还存有余额，才能就该余额部分进行分配。
五，破产程序中担保物权行使的限制
我国《破产法（试行）》和新《企业破产法》对担保物权行使采取了不同的态度。《破产法（试行）》第28条规定：“破产财产由下列财产构成，（一）宣告破产时企业经营管理的全部财产；（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”第32规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。”《民事诉讼法》第203条规定，抵押物价款超过担保数额的，超过部分属于破产还债财产。可见，过去我国是将担保财产排除在破产财产之外的。将担保财产排除在破产财产之外似乎更符合别除权的要求，但该种设计却存在严重问题，因而长期以来一直受到理论界的批判，其主要理由为：会使在破产程序下的担保财产处于无人管理状态，不利于权利的保护；担保物权是他项权利的一种，设定担保物权的财产并没有转移所有权；而且，国外立法一般也都将担保物权的财产划归为破产财产。
鉴于此，新破产法对此内容作出重大调整，取消了已经作为担保物的财产不属于破产财产的规定，将有担保的财产列入破产财产并要求书面申报债权。在破产宣告后，担保物权人对破产人特定的财产享有优先受偿还的权利。
但是，在破产程序下的担保物权与正常情况下的担保物权仍然存在着区别，其区别主要体现在对担保物权行使的限制上。具体有：
1．享有优先受偿权的担保物权必须成立于法院受理破产案件之前。法院受理破产案件后，由于设有破产管理人制度，有关债务人财产的管理和处分事由均由破产管理人进行，债务人无权对破产财产进行管理和处分，因而不可能再在其财产上设立担保物权，因此可以理解为享有优先受偿权的担保物权必须成立于法院受理破产案件之前。除此之外，担保物权即使成立于法院受理破产案件之前，也有可能被撤销，即债务人如在破产临界期限内对原来没有财产担保的债务提供财产担保，破产管理人有权请求法院予以撤销。我国《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人的下列行为，管理人有权请求人民法院撤销：（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的。”该规定对管理人涉及担保物权的撤销予以了明确。
2．担保物权人负有申报债权的义务。我国《企业破产法》第49条规定：“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”由此可见，有财产担保的债权人与其他债权人一样，必须依照法定程序申报债权。法律设定担保物权人申报债权的义务，一方面体现了破产法公平保护所有债权人的理念，另一方面使得担保物的价值小于担保物权时未受清偿的部分转为破产债权，否则，担保物权人将会因未及时申报债权而丧失参加破产分配的权利。
3．担保物权须经法院审查确认。由于担保财产属于破产财产，因此担保物权人不可能在破产程序之外实现优先受偿权，这就要求担保物权人要行使优先受偿权除首先应依法申报其债权外，其债权还必须由债权人会议讨论决定，最后由法院审查确认。如果担保物权人与债权人会议就担保物权的存在与否及具体数额发生争执，则应通过诉讼手段解决，该诉讼的基本形态为确认之诉，但若有必要，也可同时提出给付之诉。发动诉讼的主体一般为担保物权人，但若担保物权人先行就此已取得具有执行力的法院裁判，则应由管理人为原告提起诉讼。这种在破产程序内解决担保物权的安排，能够平衡各方当事人的利益，是一种较为合理的制度安排。因此，未经法院审查确认的担保物权，债权人不得行使优先受偿权。
4．担保财产由管理人统一行使管理权，通过管理人实现优先受偿，且管理人在一定条件下可以取回担保物。在担保物权人未占有担保物的情况下（如为抵押权人），由于担保物仍属于破产财产，故其担保物权的行使首先应向破产管理人主张，通过管理人的变价拍卖活动实现其优先受偿的权利。若担保物权人已经占有担保物，如为质权人、留置权人时，权利人虽可直接依担保法规定的方法行使其权利，但破产管理人可以通过清偿债务或提供为债权人接受的担保，收回担保物。我国《企业破产法》第37条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”而根据《德国支付不能法》的规定，不论担保物是不动产还是动产，也不论破产管理人是否占有担保物，破产管理人都有权对其进行强制拍卖、强制管理或者直接变价，变价所得价金首先支付拍卖费或变价费，然后才用于清偿担保物权人的债权[2]。
需要进一步说明的是，我国
《企业破产法》第109条和第110条仅规定了担保物权人享有优先受偿权利，并且规定未足额清偿的部分或以作为普通债权，但未规定担保物权人在破产程序中如何行使权利。我国《企业破产法》对财产担保权利人的优先权制度，仅规定有实体规范，而没有程序性规范。而外国破产法一般都规定别除权人可以不通过破产程序来行使优先受偿的权利。但从我国《企业破产法》对有财产担保债权的安排可以看出，《企业破产法》虽然没有明确对债务人的特定财产享有担保权的权利人行使权利的具体程序，但是，一般认为对于享有担保物权的债权人和债权人以外的第三人宜在破产程序中行使权利，担保物权人应当向管理人提出书面申请，经过确认后才可以实现优先受偿的权利。破产程序自身就是一种强制程序，在强制执行程序中满足优先受偿权比当事人自力救济更有保障。优先受偿权如脱离破产程序，完全依靠当事人自愿履行，在当事人为实现担保物权发生纠纷时，仍然需要启动司法程序实施救济，这会使情形变得相对复杂。因此，将优先受偿权的处理纳入破产程序中，会更加易于实现权利并会减少不必要的开支。如果管理人和担保物权人在实现担保物权时发生了争议，属于执行程序中的问题时，应直接由受理破产案件的合议庭予以处理；属于对担保物权的确认而发生争议时，应当通过审判程序解决，权利人需要向人民法院重新提起确权之诉，由人民法院通过审判程序对担保物权是否存在等作出判决。
六，重整程序中的担保物权
所谓重整程序（Reorganization），是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人型企业，通过对各方利害关系人的利益协调，强制性进行营业重组与债务清理，以使企业避免破产、获得更胜的法律制度。重整制度是我国《企业破产法》引入的一项重要制度，其
目的是为了消除企业破产给社会带来的诸多消极负面后果，构筑坚实的破产预防体系，是新的破产立法价值理念的体现，即从绝对保护债权人的理念转为在保护债权人利益的同时兼顾债务人利益和社会利益的理念。因此在重整期间限制担保物权的优先性为当今各国破产重整制度的普遍态度。
我国《企业破产法》第75条规定，在重整程序中，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。也就是说，在破产重整程序中，所有的债权无论其性质如何皆一律平等，有财产担保物权的行使和其他债权一样也告停止，《企业破产法》的这一规定，是对担保物权在破产程序中的实质性限制，顺应了当今世界在破产立法上的潮流，试图通过重整程序挽救破产企业特别是大型企业的困难境地，使其起死回生。
但是，重整制度需要平衡各方当事人的利益，作为担保物权人必须了解《企业破产法》中规定的对担保物权的保护性规定。综合新破产法的规定，在对担保物权的保护方面主要有以下内容：
1，对担保物权的保护做出了概括性规定。我国新《企业破产法》第75条第1款也规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”可见，法律在对重整期间的担保物权做出限制的同时，也规定了较为灵活的保护条件，可望达到一定程序的利益平衡。
2，设立担保债权组，单独对重整计划进行表决。重整制度是在承认债务人及其出资人已有的产权地位下，赋予债权人以财产支配者的法律地位。[3]当然债权人事实上不可能对债务人财产进行直接的占有或处分，而只能将其支付财产的意思和方案通过对重整计划的表决来表达。重整计划作为重整程序中最重要的文件，根据《企业破产法》第82、84条规定，对重整计划的审议表决，实行人数与债权额双重标准表决并规定了分组表决的方式，一般分为担保债权人组、劳动债权人组、税收债权人组、普通债权人组等。对重整计划的表决，是担保权人表达利益诉求、参与重整程序的主要途径，也是债权人自治原则的体现，有利于他们表达关于选择债务人重整或者清算的真实意愿，对重整计划的审议和表决更符合其利益的需求。
3，实行强制性监督制度。按《企业破产法》第90条之规定，在重整计划规定的监督期内，管理人负责监督重整计划的执行和债务人财务状况。从破产法相关内容来看，我国在监督机构的设置上采用强制性规定而非选择性的，并且给予了较广泛的监督权限，这对维护债权人包括担保权人的利益是一个有效的保障。
七，担保物的代位物 鉴于担保物也会有毁损、灭失的风险，按照相关法律规定，担保期间担保财产毁损、灭失或者被征收，其代位物属于担保财产。这主要是因为担保物权具有价值性，其权利的实施直接依赖的是财产的变现价值，担保物权人是在对设定担保的财产实施变现后的优先受偿。因此，担保财产的形态对担保物权的实现并不重要，重要的是担保财产的交换价值。当担保财产发生毁损、灭失等事件时，担保财产能够发生转变的，转变后的财产当然属于担保财产的范围。为此，我国《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产发生毁损、灭失或者被征收等，担保人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”根据该规定，可以理解为，在破产程序中，被担保的财产人如果出现上述情形，管理人应当注意将担保财产的代位物用以满足财产担保人的优先受偿权，并在担保债权的履行期未满的，采取提存该保险金、赔偿金、补偿金等措施。[4]
作者：姚彬 江苏博事达律师事务所主任、高级律师
参考文献：
[1] 邹海林 常敏 论我国物权法上的担保物权制度 载北大法律信息网-法学在线article.chinainfo.com
[2] 参见杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版
[3] 王卫国：“论重整制度”，载《法学研究》1996年第1期
[4] 王东敏 新破产法疑难解读与实务操作 法律出版社2007版
