1、2013年1月20日，阳光半岛公司 （借款人）与王福海 （出借人）签订 《借款合同》，约定：借款金额为16950万元。并另行签订《土地抵押合同》：由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记。
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
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张 丰
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导读：
最高院认为：虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权归属及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。
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根据《物权法》第179条的规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”根据该条“债权人为抵押权人”的规定，主债权人与抵押权人应当为同一主体。该立场也与《物权法》第192条关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”、“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”的规定相一致。
实务中，主债权人与抵押权人不一致的情形并不鲜见，常见情形包括：
1 . 担保物权登记制度不健全，部分登记机关对抵押权人资质有特别要求，而对自然人和非金融机构不予办理抵押登记业务，使得债权人不得不采取由适格主体“代持”抵押权的方式来为自身债权提供担保；
2 . 委托贷款等银行表外“通道类”业务中，作为受托人的银行基于监管政策和自身内控制度的考量，要求以自身名义办理抵押登记，导致银行成为形式上的抵押权人；
3 . 网络借贷抵押等情形下，由于投资人数量众多、分散，难以实际行使抵押权，通常做法是把抵押权登记在网络借贷平台或其指定的第三人名下。
债权人与抵押权人不一致的情况，极易对债权人顺利实现抵押权产生严重影响。债务人或者债务人的其他债权人，往往以债权人非登记的抵押权人而阻挠债权人实现抵押权，这也给实务中法院如何在债权人与抵押权人不一致的情形下如何认定抵押权的效力出了难题。
在王福海、安徽国瑞投资集团有限公司等民间借贷纠纷一案，最高院的审理思路和裁判要点均就本文所述问题进行了阐述。下文以最高院案例为基础，再结合其他相似案例展开分析，以期为债权人与抵押权人不一致情形下如何确定抵押权归属提供参考。
案例介绍及裁判观点
一、基本案情
2013年1月20日，王福海（出借人）与安徽省阳光半岛文化发展有限公司（借款人，以下简称阳光半岛公司）签订《借款合同》，约定：借款金额为16950万元，借款期限为7个月。由借款人提供其名下不低于500亩土地使用权作为还款的担保并进行抵押登记，另行签订《土地抵押合同》。另由借款人股东提供股权质押和无限连带责任保证。
后阳光半岛公司（抵押人）与安徽国瑞投资集团有限公司（抵押权人，以下简称国瑞公司）陆续签订2份《土地抵押合同》，阳光半岛公司以其名下寿国用（2012）第012773号、第012784号、第012785号、第012812号和寿国用（2013）第013011号、013015号、013016号、013017号国有土地使用权，为王福海在《借款合同》项下的债权提供抵押担保。合同签订后，寿县国土资源局根据双方申请颁发了寿抵他项（2013）第009号、第017号他项权证，载明的土地他项权利人为国瑞公司；义务人为阳光半岛公司；登记范围为上述国有土地使用证登记范围。
因借款人阳光半岛公司未能按照《借款合同》约定按时、足额偿还借款本息，王福海、国瑞公司向安徽省高级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，要求阳光半岛公司偿还借款本息并就上述抵押土地拍卖、变卖所得价款优先受偿等。
二、一审裁判
一审中，王福海对案涉土地使用权是否享有优先受偿权，成为各方当事人争议的主要焦点问题之一。
一审法院认为，根据《物权法》第179条规定，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。虽然阳光半岛公司与国瑞公司签订的2份《土地抵押合同》均约定，该份《土地抵押合同》的主合同为王福海与阳光半岛公司签订的《借款合同》，但亦载明抵押权人为国瑞公司，对应的2份他项权证载明的抵押权人也均为国瑞公司，即债权人为王福海，抵押权人为国瑞公司，抵押人为阳光半岛公司，债权人与抵押权人不一致。依据《物权法》第172条的规定，抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。《物权法》第192条关于抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。
本案中，王福海虽为债权人，但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人；国瑞公司虽系抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，对阳光半岛公司却不享有债权，故阳光半岛公司、国瑞公司签订《土地抵押合同》中关于该合同担保的主合同为王福海与阳光半岛公司之间的《借款合同》的约定，以及据此设定抵押权不符合法律规定。故王福海依据案涉《土地抵押合同》及他项权证主张其案涉土地使用权享有优先受偿权法律依据不足。至于王福海辩称，上述土地使用权未能抵押登记在其名下，系因登记机关不准许将土地使用权抵押登记在自然人名下，此不属于本案审理范围，亦不能作为案涉土地使用权抵押登记在国瑞公司名下、其享有抵押权的理由。
基于上述理由，一审法院作出（2014）皖民二初字第00017号民事判决书，判决确认王福海对阳光半岛公司享有债权本金及相应利息、享有股权质押权并要求保证人承担连带清偿责任，但驳回了王福海实现土地抵押权的诉讼请求。
三、二审裁判
王福海、国瑞公司向最高院提出上诉后，王福海对案涉土地使用权是否享有优先受偿权又成为二审程序中各方当事人争议的焦点问题。
最高院审理后认为，王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第179条关于抵押权的一般规定。“一审判决认定本案抵押权与债权分离，王福海对案涉土地使用权不享有优先权，属适用法律错误”，应予纠正。理由在于：
首先，在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在自然人名下的情形下，阳光半岛公司和王福海同意由国瑞公司与阳光半岛公司签订《土地抵押合同》，以国瑞公司名义办理抵押登记，为阳光半岛公司与王福海之间的《借款合同》提供抵押担保，实质是阳光半岛公司与王福海为了履行双方之间的《借款合同》而作的一种交易安排。这样的交易安排体现了阳光半岛公司与王福海以案涉土地使用权为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示。
其次，阳光半岛公司与国瑞公司签订《土地抵押合同》的目的，并非将案涉土地使用权抵押给国瑞公司，而是以案涉土地使用权为阳光半岛公司向王福海的借款提供抵押担保。即阳光半岛公司是将案涉土地使用权抵押给《借款合同》的债权人王福海，以履行其与王福海之间的《借款合同》，实现向王福海借款的合同目的。由此可见，阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》存在的从合同，亦即没有阳光半岛公司与王福海之间《借款合同》，就没有阳光半岛公司与国瑞公司之间的《土地抵押合同》。故本案抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押，符合《物权法》第172条关于担保物权从属性的规定。
再次，阳光半岛公司与王福海安排国瑞公司签订《土地抵押合同》，并以国瑞公司名义办理抵押登记，符合《物权法》第187条关于办理抵押登记的规定。案涉土地使用权经抵押登记，表明在案涉土地使用权上存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而阳光半岛公司与国瑞公司之间《土地抵押合同》关于案涉土地使用权为王福海债权提供抵押担保的约定，对于阳光半岛公司、国瑞公司和王福海内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。根据《土地抵押合同》约定，王福海对案涉土地使用权享有实际抵押权，为案涉土地使用权的实际抵押权人；国瑞公司只是《土地抵押合同》约定的名义上抵押权人，对案涉土地使用权不享有抵押权，且国瑞公司在诉讼中也未主张任何权利。因登记制度不健全导致本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上的分离。
因此，最高人民法院作出（2015）民一终字第107号民事判决书，撤销了一审判决的部分内容，确认王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权。
审理思路和裁判要点解读
本案中，最高院裁判要旨为：在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，因登记制度不健全原因导致债权人与登记的抵押权人不一致的，该抵押权仍然有效。
一、主债权与抵押权是否发生分离
一审法院拘泥于抵押合同和他项权证的记载，认为债权人与抵押权人不一致的情形违反了《物权法》第172条关于“担保合同是主债权债务合同的从合同”、第192条关于“抵押权不得与债权分离”的规定，认定据此设定抵押权不符合法律规定。
二审程序中，最高院对《物权法》第179条作出了更为灵活的理解和适用，将《借款合同》和《土地抵押合同》以及背后的交易活动有机联系起来，认定“王福海既是《借款合同》的债权人，也是《土地抵押合同》约定的案涉土地使用权的实际抵押权人，王福海对阳光半岛公司享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。”
同时，最高院基于实质重于形式原则的考量，并充分考虑了当事人设立抵押权的目的和抵押登记制度不健全的现实情况，认为“本案债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离”，从而纠正了一审法院对《借款合同》与《土地抵押合同》、主债权与抵押权进行割裂式认定的立场，认定王福海作为本案债权人享有案涉土地使用权的抵押权，符合《物权法》第179条关于抵押权的一般规定。
二、认定抵押权归属的依据
一审法院认为王福海虽为债权人但不是抵押合同约定和他项权证载明的抵押权人，进而驳回了王福海实现抵押权的诉讼请求，这一裁判立场被最高院在二审判决中纠正。核心就在于认定抵押权归属的依据是否仅限于抵押合同和他项权证的记载。
仅就不动产而言，不动产登记簿虽然是“物权归属和内容的根据”，但仍存在记载事项错误的可能，《物权法》第19条即规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记”，第33条亦规定“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”。在登记权利人、利害关系人等就物权归属及内容发生争议时，法院自然可以在查明案件事实的基础上，穿透抵押合同和他项权证的书面记载而阐明交易活动的深层本质，作出确认物权归属及内容的认定。
除此之外，虽然一、二审法院均未提及，但不动产登记行为的性质和效力亦值得在本案中加以深入研究。《物权法》第12条、《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》均规定了不动产登记部门的主要职责——将不动产物权归属和其他法定事项如实、及时地记载于不动产登记簿。
换言之，不动产登记部门实施登记行为的主要目的，在于对不动产物权归属及内容的确认，践行《物权法》第6条规定的公示公信原则，目的是保护交易安全和利害关系人对公示的信赖利益。因此他项权证所记载的事项仅系对抵押权设立行为的确认，但不能等同于抵押权设立行为本身，亦不能由此认为他项权证所记载的权利人和权利内容是当然的、无可争议的。一审法院仅以他项权证记载的内容认定抵押权的归属，未免有失偏颇。
三、案例引申
除本案外，实务中多数实证案例显示不仅仅以他项权证记载的权利人为依据确定真正的抵押权人。
最高法院在山东启德置业有限公司与山东鑫海投资有限公司、齐鲁银行股份有限公司济南城西支行委托贷款合同纠纷一案（2012）民二终字第131号民事判决书中，认为：
尽管齐鲁银行以自己名义与启德公司签订抵押合同并将将齐鲁银行登记为抵押权人，但因该抵押法律关系是为涉案资金设定的，在委托贷款法律关系中，受托人齐鲁银行仅为居间代理，其代理行为产生的后果应当归属于委托人鑫海公司，齐鲁银行也明确表示鑫海公司享有涉案三宗土地的抵押权。因启德公司明确知道使用资金由鑫海公司提供，系鑫海公司委托齐鲁银行贷款，鑫海公司依法可以自己的名义直接向启德公司主张权利，该权利包括以齐鲁银行名义设立的全部债权和担保物权等。
山东高院、青岛中院在青岛鸿泰投资担保有限公司与文斌、王合伟等抵押权确认纠纷一案中，均认为：
虽然抵押财产登记于文斌个人名下，但办理抵押登记时已经经过鸿泰公司委托和各方同意，不违反国家法律的禁止性规定，文斌只是名义的抵押权人，应认定鸿泰公司是实际出借人和抵押担保财产的实际抵押权人。
在该案再审程序中，最高法院（2015）民申字第593号民事裁定书认为：
虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权归属及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。二审判决在查明案件事实的基础上，作出确认鸿泰公司为真实抵押权人的认定，并未违反《物权法》关于物权公示公信原则的规定。
广东高院在东莞市立志贸易有限公司、东莞市嘉立房地产开发有限公司、招商银行股份有限公司东莞分行等借款合同纠纷一案（2014）粤高法民二终字第46号民事判决书中，认为：
对于涉案借款，嘉立公司自愿提供抵押，且抵押合同合法成立，案涉抵押物东府国用（2008）第特424号土地已办理抵押登记手续，抵押权登记至招商银行东莞分行名下，对此，招商银行东莞分行明确立志公司为实际抵押权人，对案涉抵押物拥有实际的抵押权。立志公司依法对案涉抵押物享有抵押权。
重庆高院在重庆兆群投资有限公司与吴长勇、吴长江等借款合同纠纷一案（2014）渝高法民初字第00073号民事判决书中，认为：
虽然当事人签订的抵押合同和他项权证书均载明抵押权人为富滇银行重庆分行，但因该抵押担保的主债权人为兆群投资公司，且在本案所涉委托贷款法律关系中，富滇银行重庆分行仅为受托贷款人，其行为的法律后果仍应当归于委托贷款人兆群投资公司，富滇银行重庆分行亦在庭审中认可该抵押物权的实际权利人应为兆群投资公司。故兆群投资公司应为该抵押物权的实际权利人，其有权以拍卖、变卖抵押财产所得价款在主债权确定的范围内优先受偿。
结论
本案是主债权人与抵押权人不一致时抵押权人确认问题的典型案件，在确认实际抵押权人的过程中，各方当事人对主合同与抵押合同、主债权与抵押权的效力和从属关系进行了博弈，两级法院也对主债权人与抵押权人不一致时抵押权的实际归属分别从多个角度进行了阐释、分析却得出了不同裁判结论，对于实务界解决类似纠纷具有较高的参考价值。
实务中，由于登记制度不健全等原因导致实际债权人不能作为抵押权人办理抵押登记的，由适格的第三方主体作为名义抵押权人办理登记的操作模式有一定的可行性。但债务人或者债务人的其他债权人，往往就此提出抗辩，以债权人非登记的抵押权人而阻挠抵押权的实现。如果各类民事主体采取这种抵押权“代持”方式，应当事先由出借人、借款人和名义抵押权人签订书面协议，明确抵押权“代持”事项和实际抵押权人，必要时通过抵押权确认之诉确认真正的抵押权人。
原创序号：律师视点290
核校：简牍
