2011年12月20日，最高人民法院公布了第一批指导案例，标志着中国案例指导制度的正式启动。从2010年11月26日公布实施的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）来看，[1]�0�2最高人民法院公布的案例具有示范性、规范性和指导性，目的是让法官准确地理解法律的精神，统一法律适用标准，以及规范法官的自由裁量权。虽然自1985年最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例以来，无论是最高人民法院编写的《人民法院案例选》和《中国审判案例要览》，还是最高人民法院公布的裁判文书，都对一线法官起着重要的指导作用，但这一次，《规定》显然将案例指导从“软参考”变为“硬参照”，这种新的法律制度无疑会对今后的审判实践起到深远的影响。作为一项新的法律制度，如何在司法实务中适用它、用好它，是法官们即刻面临的问题。本文将对几个适用问题作个粗浅的探讨。
首先，哪些案例可能参照指导性案例？《规定》第七条指出，各级人民法院在审判“类似案件”时应当参照指导性案例。如何甄别“类似案件”？最高人民法院研究室胡云腾主任在解读《规定》时认为，应当是从行为类似、性质类似和争议类似来判断，只有待决案件与指导性案例的基本案情类似，同时当事人诉讼争议的法律问题也类似的，才可以参照指导性案例。[2]�0�2在民事案件当中，判断“类似案件”应当是指案由相同、案件事实相似且争议焦点相同的案件，争议焦点不仅包括事实争议，还应当包括法律争议。比如，上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案（指导性案例1号），[3]�0�2旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因“跳单”引发的纠纷。如要参照该案，待决案件必须也属居间合同纠纷，双方争议的焦点也在于是否存在“跳单”违约行为，而用与不用指导性案例1号，法院要视乎在事实方面，买方的行为是否与案例中“通过正当途径获取该房源信息”的事实相似。
其次，案例的哪一部分能够被参照？ 目前公布的指导性案例包括六个部分，分别为关键词、裁判要点 、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由，是整个案例都能够被参照还是仅指某一部分？与普通法国家的案例不同，指导案例并没有公布全部案情，而是通过摘要的方式，提炼出需要指导的目标。这更象是一种新形式的司法解释，更有血有肉更生动也更易于理解的一种司法解释，与普通法国家需从公布的案例中提炼原则和规则的方式还是有很大的区别。在我这个基层法官的眼里看来，“裁判要点”已类似于最高人民法院从案例中提炼出的规则，是法官要参照的重点部分，而是否能够为待决案件所参照，则视乎于通过和基本案情、裁判结果、裁判理由的对比甄别。而且，参照指导性案例，重要的是识别其裁判规则，或其背后的价值判断，而不仅仅是一种物理对照。
第三，指导性案例能否被援引？根据《规定》第七条，法院在审判类似案件时应当参照指导性案例。参照应理解为参考、遵照，如果属于类似案件而法官没有参照有关指导性案例，上级法院可以因此进行改判，但这也并不能成为援引的理由。目前没有法律依据支持指导性案例直接成为法律渊源的一部分，其效力也不能与司法解释相等同，最多可能视为“准司法解释”，不能援引作为判案依据，但应当作为裁判文书的说理依据加以引用。而且，法官在判词当中，也必须就是否参照某个指导性案例进行说理。
第四，法官能否主动参照指导性案例？在当事人一方或双方提出请求法院参照某个指导性案例时，应视为当事人就法律适用问题提出自己的意见。 在此情况下，法院必须在裁判文书的说理中就回应是否参照并说明理由。假如当事人双方均未提出参照，但法官认为，待决案件有可能需要参照某一指导案例时，能否主动进行对比？本人认为是可以的。在司法实践中，往往会遇到当事人提出适用法条或司法解释的意见不准确或有所遗漏，在这种情况下，法官可以在判决理由中，阐述该案应当适用某项法律的理由，并直接援引正确的法条，这是基于法官有正确适用法律的责任，而并不受限于当事人诉讼能力的不足或诉讼策略的偏差。在指导性案例的适用当中，同理，即使双方当事人均未提出参照某指导性案例，法官同样有义务去正确执行最高人民法院通过案例指导制度所确定的裁判规则。
与之相关的一个问题是，如果双方都没有提出参照这样一个指导性案例，法官能够在法庭上主动提出这个案例，并交由当事人双方进行辩论吗？由于双方的争论可以强化在指导性案例与待决案件之间进行的类比，交由双方进行辩论非常有利于甄别类似案件，问题是，是否参照指导性案例往往影响案件的裁决，如果法官主动提出有可能会参照某一参考性案例，这很容易使法官丧失中立地位。因此，我个人认为，如果法官需要主动参照某个案例，又希望通过庭审帮助甄别类似案件，可以将甄别需要比对的特征事实列出，在待决案件的庭审中，通过法庭调查的方式进行查明。
案例指导制度是一项新的法律制度，是成文法的有益补充，随着公布案例的增多，它可以解决审判实践当中存在的很多问题。但是，由于它的编撰更注重于提炼指导性原则，加上中国地区差异较大，最高人民法院发布的指导性案例可能在及时性和实效性方面不能满足各地方法院的需要，仍需要各高级人民法院及时发布一些参考性案例作为“软指导”。
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