合宪性推定的正当性

【期刊名称】 《法学研究》

合宪性推定的正当性

【作者】 王书成【作者单位】 北京大学{政治学博士后研究人员}

【分类】 宪法学【中文关键词】 合宪性推定；宪法审查；宪法方法

【英文关键词】 presumption of constitutionality, constitutional review, constitutional method

【期刊年份】 2010年【期号】 2

【页码】 23

【摘要】 合宪性推定是宪法审查中一种重要方法。其最初起源于美国，尔后逐渐被德国、日本、澳大利亚等法治国所采用。国内目前对于合宪性推定方法的认识尚有不足，在一定程度上影响了宪法审查制度的有效运作。对于合宪性推定方法的借鉴，不在于简单移植，重点在于从一般原理的角度来探求其所存在的正当性基础。从人权价值、规范体系、经济理性等多角度对合宪性推定的正当性进行论证，可发现合宪性推定是一种原理性的宪法方法，根基于宪法的最高性、法官的经济理性、人权的目的性、国家权力的手段性等。合宪性推定的正当性论证，在折射出目前宪法方法的贫瘠的同时，也有助于摆脱宪法文本浪漫主义的方法论困境，进而体现出宪法方法兼具政治与法律的特性。

【全文】【法宝引证码】CLI.A.1229025

宪法审查中对于立法的审查离不开方法论的支撑。由于公法为国家权力缠绕的独特性，也决定了公法方法具有区别于一般法律方法的特殊性。虽然宪法审查权的行使主体在不同的制度下不尽相同，如美国的法院、德国的宪法法院等，但从国家权力的角度来说，宪法审查均是围绕宪法审查权与立法权而展开的，即审查立法机关的立法而使之符合宪法。马丁·洛克林指出，由于公法所调整的对象具有根本的政治性，要求它须采用一种与私法截然不同的独特方法。[1]宪法审查并不仅是一种简单的规范文本逻辑，也是国家权力之间关系的一种巧妙平衡，必须进行相应的政治考量，因为无论哪个国家的宪法，都不是简单地表现为文字的宪法文本，也是活生生的政治经验。[2]合宪性推定作为一种宪法审查方法，指宪法审查机关在对立法机关的立法进行审查的过程中，首先在逻辑上推定立法行为合乎宪法，除非有明显的事实证明其违反了宪法。[3]由此，对于即使违宪但“不明显”的情形，合宪性推定在逻辑上基于对立法机关的尊重，仍将做出合宪判断。[4]合宪性推定方法最初起源并发展于美国的法治实践，[5]后已逐渐被德国、[6]日本、[7]印度、[8]澳大利亚、[9]加拿大、[10]俄罗斯[11]等国家的法治实践所采纳，俨然已成为法治国家一项原理性的宪法方法而在实践中被予以普遍适用。对于这一原理性的方法，目前国内研究尚匮乏，[12]也缺乏对其正当性的探究。中国宪法审查制度的发展，必须构建以原理性方法为基础而符合中国制度实际的方法论体系。探究作为原理性方法之合宪性推定的正当性，可以为宪法审查制度的有效运作提供方法论上的宝贵经验。

在目前中国呼吁宪法审查的语境下，[13]对人权进行宪法保护的呼吁已经在一定程度上显露了文本浪漫主义的倾向，如通过宪法文本上的权利条款来直接进行“违宪”判断，而很少考虑文本之外的其他合宪性因素。[14]这种宪法文本的浪漫主义，一则易于产生一种基于宪法文本的“轻言违宪”现象，[15]另则也会诱及宪法审查方法囿于文本上的局限，进而会掩盖宪法审查本来的政治特性及政治哲学基础，不利于方法论的发展。在宪法文本浪漫主义的影响下，便会积极地从宪法文本的角度去寻找立法的违宪理由，进而呼吁违宪审查，试图以此推动中国宪法审查制度的发展。积极寻找违宪理由固然可能对立法提出挑战，但是存在文本上的违宪理由，并不一定就能直接得出违宪的结论，因为从合宪性推定逻辑可知，宪法审查机关进行宪法审查并不仅仅根据当事人对立法提出挑战的“违宪性理由”，同样也会接纳甚至自己主动去寻找“合宪性理由”而对立法机关持谦抑态度。[16]诚然，从历史来看，制度的推进离不开浪漫主义的贡献，但是宪法审查的实践除了需要文本浪漫主义的热情，更需要一种方法论上的政治理性，[17]才能使得宪法审查有效运作。合宪性推定作为一种原理性方法，不仅体现了宪法方法以文本为依托的规范性，也展现了宪法所独具的政治技艺。对于合宪性推定正当性的追寻，一方面可以纠正简单的宪法文本浪漫主义的倾向，另一方面也可以回归宪法本来的政治面貌。同样，合宪性推定之正当性论证对于“回避宪法”等方法的本土化也具有重要的启示意义。

一、人权正当性：作为手段之国家权力

合宪性推定的正当性首先面临的挑战是：合宪性推定保护人权吗？除非明显违宪，均推定立法合乎宪法，这和刑法中的“无罪推定”制度、行政法中“举证责任倒置”规则相比，在表面上有倾向于国家立法权、侵犯人权的嫌疑。无罪推定首先在逻辑上推定犯罪嫌疑人没有任何罪过，除非有确凿的证据；行政法中“举证责任倒置”规则要求行政权主体必须举证证明其行为的合法性，否则推定其行为违法。两者都明显体现出人权保护的逻辑。合宪性推定则要求挑战立法的当事人举证立法明显地违反了宪法，否则推定立法合乎宪法，似乎偏离了人权保护的逻辑。那么，合宪性推定方法果真偏袒立法权而侵犯人权吗？

(一)人权保护：宪法范畴下的国家权力

现代社会，人权保护毫无疑问是法治目标之一，但是实现目标的手段却多种多样。宪法基本范畴包括国家权力和公民权利。在现代社会法治国中，国家权力与公民权利并不处于完全对立的状态，因为从权利保护的角度来看，国家权力也是保护和实现公民权利的重要手段。因此，对于合宪性推定的人权正当性也必须在作为手段的国家权力与作为目的的人权这对宪法范畴下统筹考虑。

首先，宪法中国家权力的制衡结构，是人权的一种制度性保护。从美国的宪政经验来看，美国宪法在制定当初，并没有将权利法案的内容纳入宪法之中。当初联邦党人认为，保护权利最有效的方法是联邦主义的政治约束以及权力的分立，从而可以防止权力侵犯权利。对权利的保护主要来自议会权力的有限性且权力已经被明确列举出来。当议会超越权限的时候，包括其在“必要和适当条款”(Necessary and Proper Clause)下的立法，将由司法机关来保护宪法。这些结构上和文本上的制度性限制可以防止不讨论权利而直接侵犯权利的可能性，也为最初的宪法提供了正当性基础。美国学者兰迪·巴赖特(Randy E. Barnett)指出，当时联邦党人认为增加权利法案反而是危险的，因为人民的权利和自由是无法列举的。如果增加列举性的权利法案内容，任何被遗漏而未列举的权利就会处于不安全的境地。[18]如果宪法文本中的权利条款列举得完美无缺，但国家权力却没有有效的制度性制衡，那么被列举的基本权利仍将是一纸空文，而处于国家权力的蹂躏之中。相反，如果国家权力具有宪政架构下有效的制度性制衡，则可以在很大程度上消除权利侵犯的可能性。国家权力间的制衡主要是通过宪法将各个国家权力的范围、职能予以明确，使得国家权力之间形成一种功能和职权上的分工以及相互之间有效的制约监督，从而在很大程度上既可防止国家权力侵害公民权利的可能性，也可发挥国家权力的积极功能。美国宪法学家马克·图什内特(Mark Tushnet)教授在论及宪法权利保护时也指出，“不是最高法院能够充分地保护我们的宪法权利，而是结构性的政治约束(Structural Political Constraints)可以充分地保护我们的宪法权利。”[19]可以说，“权力的例举，也是保护未例举的基本权利。”[20]总之，对基本权利的保护要置于权力范畴之中一并考虑，而不能将国家权力与公民权利置于对立状态。

合宪性推定在逻辑上推定立法机关的立法合乎宪法，除非其明显违反了宪法，这在很大程度上便是以权力范畴为起点，因为由于立法权与司法权之间的制衡，并不要求司法权总积极地审查所有的立法行为。宪法审查机关在逻辑上推定立法机关的立法合乎宪法，是对国家权力制衡的一种维护。如果违宪审查权对于具有民意基础的立法，在非明显违宪的情况下，均采取积极的违宪推定，则会破坏国家权力间的制衡结构，进而可能导致司法权(违宪审查权)至上的“非均衡”形态。由此，合宪性推定很大程度上是通过维护国家权力的制衡结构，来发挥其独特的人权保障功能，而非简单地采取在形式上对权利予以直接司法救济的方式。

其次，合宪性推定方法表现的对于立法权的尊重，可以有效发挥立法权的积极功能。在现代社会法治国背景下，国家权力已经不再局限于消极功能，而已拓展到积极权利的保护领域。虽然学者们对于积极权利的实现有些许争议，但是对积极权利的内容，诸如现代社会中的医疗、健康、保险、教育、最低生活保障等，应该得到保护，确是现代社会无法避免的议题。[21]对于社会权的保护，当然离不开国家权力积极功能的发挥，这已成为现代法治国的应然命题。合宪性推定基于对立法权的尊重，是与立法权积极功能的发挥相辅相成的。如果排斥合宪性推定原则，采行在逻辑上首先推定立法机关的立法违反了宪法，则将在很大程度上削弱立法权的积极功能，导致立法的功能受限，同时也使司法权(违宪审查权)易于介入到不属于自身特殊专业性的立法领域，很大程度上也会影响违宪审查权的独立性、中立性和公正性。[22]因此，采行合宪性推定方法对立法权予以“尊重”，对于发挥立法权和违宪审查权的法治功能都具有积极作用。

(二)未列举权利的保护——巴赖特批判

从违宪审查的基准来看，当立法权侵犯到公民基本权利时，则排除适用合宪性推定方法，而采行违宪推定的方法，因为此时已侵犯到公民的宪法权利而明显违反了宪法。从基本权利的类型来看，其包括列举的基本权利(Enumerated Rights)和未列举的基本权利(Un-enumerated Rights)。对于已经在宪法中列举的基本权利，毫无疑问将成为合宪性推定原则的界限。但是对于未列举的基本权利，则由于其“不成文性”，而无法像列举的基本权利那样作为合宪性推定的明确界限。那么，除非“明显违宪”便推定立法行为合乎宪法，是否会在逻辑上忽略了对未列举基本权利的保护呢？

美国学者巴赖特提出，应该废除合宪性推定，因为其与美国宪法第九条修正案相冲突，认为应该以自由推定原则(Presumption of Liberty)取而代之。[23]美国宪法第九条修正案规定：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利，[24]即对于未列举基本权利应该和列举的基本权利一样获得同等的宪法地位。巴赖特指出，第九条修正案既然要求未列举权利和已经被列举的权利一样受到平等的对待，而全面性的合宪性推定只满足了形式上的标准，即只满足了保护列举的基本权利，且即使是在新政时期的最高法院也对立法持尊重姿态而仅仅限于将列举的基本权利作为合宪性推定的例外。这样将会与宪法文本条款所要求的司法审查相冲突，即免除了对未列举权利的审查性保护。除非司法机关所认为的未列举基本权利受到了侵犯，否则合宪性推定并不能在第九条宪法修正案之要求下平等地保护自由，即既保护列举的基本自由，也保护未列举的基本自由。[25]

首先值得肯定的是，未列举基本权利，作为人权的重要组成部分，当然须与列举的基本权利同样受到保护。但是巴赖特对于合宪性推定人权正当性的批评并不具有合理性，很大程度上忽略了基本权利的谱系特点，而走向了极端。

首先，不管是成文宪法国家还是不成文宪法国家，基本权利大部分都已通过规范、判例或解释等形式予以列举，[26]因此基本权利规范谱系的主体仍然由列举的基本权利组成。在列举的基本权利构成基本权利规范谱系主体部分的框架下，在符合宪法救济的资格条件而进行基本权利救济时，便主要通过列举的基本权利来进行救济，这属于基本权利救济的常规形态。

其次，即使在通过对列举基本权利的规范诉求而无法保护受到侵犯的权利的情形下，这也并不一定就必然诉求于“未列举权利”规范，而可以通过基本权利的“伴影理论”(Penumbras, formed by emanations)等解释途径来对其进行保护。道格拉斯大法官在Griswold v. Connecticut案中提出“伴影理论”时指出，[27]作为基本权利的隐私权虽然没有在宪法中明确列举，但是可以从宪法第一、第三、第四、第五、第九条修正案中推演出来。美国宪法上的隐私权便是通过列举基本权利推演出来的。[28]从解释学的角度来看，美国宪法第九条修正案的未列举权利规范具有不确定性，一般不作为独立性规范予以适用，而主要是与其他基本权利结合适用。巴赖特指出，“由于未列举权利的不确定性，法院也害怕打开这个潘多拉的盒子，从而造成无止境地请求未列举基本权利的现象，而这在原则性的架构下是无法解决的。”[29]由此，在基本权利救济过程中，即使是遇到了规范形式上未被列举的基本权利被侵犯的情形，也并不直接通过未列举权利规范(如美国第九条修正案)来进行直接救济，而是结合列举基本权利，并通过基本权利的体系解释等方法来予以保护。

再次，如果对于未列举权利的侵犯，直接诉求于未列举权利规范，虽然可以在规范逻辑上完整性地保护所有的列举权利与未列举权利，即列举权利通过列举权利规范来保护、未列举权利通过未列举权利规范来保护，但是后半部分根本不具有宪法规范向度，毋宁说是一种人权保护理念，[30]因而对其直接适用反而将会由于其非宪法规范向度的理念性，而导致基本权利规范体系的混乱甚至虚无，因为这样已列举的框架性的基本权利体系将会受制于未列举权利条款的不确定性而不具有规范体系上的稳定性，进而将在很大程度上打乱以规范为基础的整个基本权利体系。因此，虽然列举权利与未列举权利都应该受到同等保护，但是如果过度夸大宪法保护未列举权利的功能，则反而将出现其侵涉其他基本权利规范结构的可能性。

(三)司法裁量与未列举权利保护：修正式第四脚注

合宪性推定成熟于斯通(Stone)大法官在United State v. Carolene Co.案中著名的第四脚注。在此案中，斯通指出，对于影响商业交易的立法规制并不被推定为违反宪法，除非有明显的事实表明其违宪，或者有一般性的认识可以排除建立在立法者知识与经验的合理性基础上的推定；[31]当立法表面上在宪法所明确禁止的行列时，合宪性推定运用的范围将非常狭窄，比如前十条权利法案，他们在第十四条修正案下被认为是同等特殊的。[32]第四脚注对宪法审查的方法产生了历史性影响，也为合宪性推定方法奠定了理论基础。第四脚注的内容对于合宪性推定的排除并没有明确包括未列举权利。不过，在Griswordv.Connecticut案中，[33]第四脚注已经演变成一种修正补充式的第四脚注(Footnote Plus)，即放弃了原第四脚注在形式上对于未列举基本权利的忽视，而认为对于经过司法确认的未列举基本权利同样可以成为合宪性推定的界限，产生举证责任的转换，从而要求政府机关去证明其对于自由进行限制的正当性。巴赖特认为，不论是卡罗琳案中的第四脚注，还是后来修正补充式的第四脚注，都不具有正当性。巴赖特通过考察第九条修正案指出，“宪法第九条修正案要求对任何限制个人自由行为的权力都进行严格的解释，不管这个自由是列举的，还是未列举的。第四脚注的方法局限于对那些仅仅被列举的权利进行保护，从而违反了宪法第九条修正案。同样，即使是修正的第四脚注方法也违反了宪法第九条修正案，因为它虽然保护未列举的自由，但是仅仅限于法院认为是'基本权利’的那一部分。”[34]巴赖特担心，如果将未列举的基本权利作为范畴纳入到合宪性推定当中，会出现法院通过未列举权利来决定基本权利的“制宪性”危险。[35]这种逻辑是一种对司法裁量权，即法院对基本权利解释功能的过度担忧。在权力存在功能分工的法治国家，司法权应该具有一定的裁量空间，同样，司法权可以在宪政的架构下对宪法、法律等规范行使一定范围内的解释权也是法治的应然性命题，但是司法权的裁量性并不会必然导致司法“制宪”、“代替立法”或司法“帝国主义”，否则岂不要完全排除司法裁量权这一法治国的基本命题？其实，巴赖特通过夸大司法裁量来反驳合宪性推定，但是在辩护其自由推定时，又承认了司法裁量的客观性，如其指出：“在宪法体系中，依靠法官是不可能避免的。在这个宪法体系中，只有法院才可以在公民个体与通过代议政府运作的多数派及少数派之间作出决定。”[36]

其实合宪性推定方法并不排斥司法审查，只是强调司法权在宪政架构下应该具有一种尊重姿态而已。首先，司法尊重只是司法审查中的一种司法哲学，并不等于就排斥司法审查。司法审查与司法尊重姿态并不冲突，而呈互补之势。司法尊重只是表明司法权在审查的时候对其他国家权力的功能行使予以尊重，因为各个国家权力具有不同的功能属性与专业领域。其次，司法尊重也不意味着不保护基本权利，或者无法保护未列举的基本权利。对于侵犯列举基本权利的情形，司法审查均采取严格审查标准。司法尊重对侵犯未列举基本权利的情形同样要进行审查，通过利用“伴影理论”、宪法解释等方法同样可以保护未明确列举的基本权利。

巴赖特虽然给合宪性推定在理论上带来了批评，但是其对于合宪性推定的认识很大程度上忽视了作为手段的国家权力纬度，将其批评的立足点片面于作为目的的权利。宪政是一种权利与权力间的平衡。忽视或偏重于任何一方都会走向极端。对于权力的尊重并不意味着就不保护权利。在现代福利国背景下，权力尊重是基于发挥国家权力在宪政架构下的积极保护功能，最终仍然是为了保护人权，当然也没有排除审查权力的可能性。

二、规范正当性：作为最高法的宪法

现代法治国家，在整个规范体系中，宪法具有最高位阶，虽然有学者对宪法规范为何具有最高性这一命题具有不同的见解。[37]从法实证主义的角度来看，如规范法学代表人物凯尔森所言：“一个规范之所以具有效力始终是因为另一个规范，而不是因为一个事实。探求一个规范具有效力的理由并非是要回到现实中去，而是要回到由此可以引出这第一个规范的另一个规范。”[38]不论是成文宪法抑或不成文宪法体系，具有位阶关系的规范体系皆是法治国的规范基础。合宪性推定的正当性也源于宪法在规范体系中作为“最高法”所具有的规范特性。

(一)最高法：法规范体系中的宪法

由于宪法在整个规范体系中位阶最高，从位阶效力的角度看，下位法在规范内容上必须符合上位法，否则便可对其进行审查而宣布其无效。也就是说，宪法规范对于整个规范具有统领效用，即低位阶的规范须以最高位阶的宪法规范为依据。从价值实现来说，低位阶的规范是宪法规范的具体化，进而实现人民在宪法中所宣示的价值。宪法规范的变动，会波及整个规范体系的变动。基于维护法律规范体系的相对稳定性和可预测性，宪法规范为最高法，其规范稳定性相对于其他低位阶的规范，应最强。

法规范必须被适用，否则便形同虚设，这是法治的应然要求。但是宪法规范的适用，由于其规范位阶的最高性则要求