《建筑法》等法律法规明令禁止承包人非法转包、违法分包，但是建筑领域中，为追求不正当利益，承包人违反法律规定将承包的工程项目非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，甚至出现多手转分包、层层转分包现象，严重扰乱了建筑市场秩序，且容易导致工程质量问题，危机社会公众安全。
一、转包
转包行为违反诚实信用原则，损害发包人和潜在投标人的利益，严重扰乱建筑市场管理秩序，危害工程质量，系法律明令禁止的违法行为。禁止工程转包的主要原因为:(1)转包行为违反招标投标制度的目的;(2)转包是一种合同履行障碍的违约行为;(3)转包可能产生行政腐败;(4)转包可能引致质量不良。
转包的情形:
1、施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
2、施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。
3、施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的。
4、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。
5、劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
6、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
7、法律法规规定的其他转包行为。
二、违法分包
工程分包现象较为常见，但并非所有的分包即为违法。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第9条的规定，存在下列情形之一的，属于违法分包:
1、施工单位将工程分包给个人的。
2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的。
3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的。
4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外。
5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的。
6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的。
7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。
8、法律法规规定的其他违法分包行为。
三、转包与分包的区别
1、法律限制程度不同。工程转包是违法行为，法律明确规定禁止，而依法签订的分包合同具有法律效力。《招标投标法》第48条第2款规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。因此专业分包是依法有效的行为。
2、工程项目管理不同。转包工程中总承包人只收取管理费，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任，对工程建设不提供任何技术和管理。专业分包中，总承包人需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包工程进行管理。
3、承担责任方式不同。转包和分包都是由第三人实际完成工程，但在工程分包中，分承包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，工程转包中的转包人对工程不承担责任。
四、转包、违法分包的法律后果
1、转包、违法分包的行政责任
《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》中第13条第2项规定，对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第67条和《建设工程质量管理条例》第62条的规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。
2、转包、违法分包的合同效力
《建设工程司法解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据司法解释的规定，人民法院审理此类案件，可以视情形收缴非法所得。
法律事务处:雷姣
参考文献:《建设工程施工合同纠纷实务解析》，王勇，2017年5月
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