一、问题的提出
2006年，原告甲公司起诉被告乙公司侵犯商标专用权。某基层人民法院受理后根据原告甲公司的申请依法追加了丙公司为共同被告，后又根据案件审理情况，依法追加了丁公司、戊公司、己公司为第三人参加诉讼。经过长达两年的审理，该基层人民法院于2008年4月16日作出判决，认为原告主张的商标侵权之诉不成立，对原告甲公司的诉讼请求不予支持。
判决作出后，甲公司不服，上诉到中级人民法院。中级人民法院于2008年7月11日开庭审理此案，但未当庭作出判决。2008年11月，被上诉人乙公司突然收到该中级人民法院于2008年10月30日作出的民事裁定书，撤销了一审法院判决，并准许上诉人甲公司撤回原审起诉。在二审过程中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司从未达成过任何和解协议或表达过任何希望与被上诉人乙公司和解的意向。
本案二审裁定允许原告撤回原审起诉，是否符合法律规定?民事诉讼原告在二审撤回起诉之相关法理如何?
二、本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉不符合法律规定
本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉是否合法?赞同者认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民诉法》”)第157条，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。二审程序对能否撤回原审起诉没有作出明确的规定，因此应适用一审程序规定。依据《民诉法》第131条宣判前原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。即在二审诉讼中一审法院的裁判文书不生效，对法院和当事人不具有约束力，在二审法院裁判宣告前，原告申请撤回起诉的应为准许，除法律另有规定的除外，不应进行限制。
还有人认为，我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第191条已经间接规定民事诉讼原告在二审撤诉的权利。该条规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”因此法院准许当事人在二审撤回起诉具有法律依据。
笔者认为，本案裁定允许上诉人撤回原审起诉并不具有充分的法律依据，理由如下:
(一)《民诉法》第157条不能理解为二审可以适用一审中撤回起诉的规定
笔者认为，《民诉法》第157条是准用性条款，其立法本意是:二审法院在二审的过程中，除了适用“本章”(第二审普通程序)的规定外，适用第一审普通程序。那么本案可不可以准用第131条关于撤诉的规定呢?笔者认为，答案是否定的。因为，对于第157条规定，不能够理解为一审程序的所有规定都适用于二审程序，而必须具体情况具体分析，否则如果二审法院可以处理第一审过程中特有的情形，二审法院完全代替了一审法院的功能，那一审法院的存在有何意义?笔者认为，第131条规定设置在一审程序，所以这里的“撤诉”应当理解为“撤回起诉”。起诉和撤回起诉的行为只有在一审过程中才会产生，是一审程序所特有的。民诉法第131条规定撤回起诉应当在一审宣判前提出，同时第156条规定撤回上诉应当在第二审人民法院判决宣告前提出。
(二)二审裁定准许上诉人撤回原审起诉不符合《民诉法》关于撤诉的规定
《民诉法》第131条规定:“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”第156条规定:“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”《民事诉讼法》第131条的规定适用于一审程序，根据该规定:
首先，有权申请撤回起诉的主体是“原告”;其次，可以申请撤回起诉的期限是一审“宣判前”;再次，是否准许，决定权在一审人民法院。
《民诉法》第156条规定适于第二审普通程序，该条规定明确表明:
其一，上诉人有权在二审阶段申请撤回上诉，时间限定在“第二审人民法院判决宣告前”，本条并没有赋予上诉人申请撤回起诉的权利;其二，是否准许撤回上诉，“由第二审人民法院裁定”，没有赋予第二审法院对撤回起诉问题的决定权，即，依照本条，二审法院无权在二审过程中裁定准许上诉人撤回一审起诉。
(三)上诉人(一审原告)不具有法律规定的可以在二审中撤回原审起诉的条件，二审裁定准许上诉人(一审原告)撤回原审起诉不符合法律规定
《意见》第191条规定:“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”根据《意见》的规定，法院准许当事人在二审中撤回原审起诉的条件一是“因和解而申请撤诉”，条件二是“符合撤诉条件”。条件一的规定，是表明当事人的争议已经解决，不需要法院再行判决;条件二的规定，是为保证当事人撤诉是自愿的，是合法处分自己的权利。但在本案中，上诉人甲公司与被上诉人乙公司、丙公司在诉讼过程中并未达成任何和解协议。因此，二审裁定准许上诉人甲公司撤回原审起诉显然不符合法律规定。
(四)二审法院裁定撤销一审判决违反了《民诉法》规定的关于二审法院撤销一审判决之法定情形
二审法院在何种情形下可以撤销一审法院的判决，《民诉法》有专门规定。这些规定是第二审人民法院撤销一审判决的法定理由，除此之外，第二审人民法院不能随意撤销一审法院的判决书，否则便有枉法裁判的嫌疑。《民诉法》第153条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决;(二)原判决适用法律错误的，依法改判;(三)原判决认定事实错误的，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”
根据第153条第1款之规定，二审法院适用裁定撤销一审判决的法定情形只有三种:(1)原判决认定事实错误;(2)原判决认定事实不清，证据不足;(3)原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决。第一、第二两种情形是“可以”用裁定撤销原判决，第三种情形是“应当”用裁定撤销原判决。结合本案，笔者实在无从发现二审法院可以以撤销起诉为理由，进而用裁定撤销一审判决的法定情形。显然，本案中二审法院的做法并无法律依据，撤销一 审判决违反了《民诉法》关于二审法院撤销一审判决法定情形之规定，是法律范围之外的枉法行为。
综上所述，本案二审法院准许上诉人撤回原审起诉并且撤销一审法院判决的行为缺乏相应法律依据。
三、我国法律是否准许民事诉讼原告在二审撤回起诉
我国法律对是否准许当事人在二审中撤回原审起诉，准确地说并没有明文规定。从条文上看，《民诉法》仅对狭义的撤诉，包括一审原告撤回起诉和二审中上诉人撤回上诉作出了规定，而忽略了原告能否在二审撤回一审起诉的规定，使理论与实务上对这一问题产生分歧。《意见》第191条看起来是关于二审撤诉的规定，但这里的“诉”是指一审的“诉”(起诉)还是二审的“诉”(上诉)则显得非常模糊，使问题显得更加复杂。
长期以来，在审判实践中起着指导性作用的观点是:撤诉是当事人在诉讼过程中撤回其起诉和上诉的诉讼权利，但撤回起诉只能存在于一审诉讼程序，撤回上诉也只能存在于二审诉讼程序。一审判决的宣判标志着一审民事诉讼程序结束，此时原告申请撤回起诉的权利就此终止。如果案件进入二审程序，则上诉人享有撤回上诉的权利，而不能享有撤回起诉的权利。基于此，许多法官对《意见》第191条后半段的理解是:“双方当事人在第二审期间达成和解协议后，明确表示愿意在一方或双方翻悔，不履行和解协议时执行第一审判决，因此申请撤回上诉的，应尊重当事人依法处分诉权的决定，裁定准许撤诉。”[2]即该意见是将《意见》第191条的“诉”理解为“上诉”，而非一审中的“起诉”。因此，单单从《意见》第191条之规定仍然不能判断出是否允许民事诉讼原告在二审撤回起诉。
笔者认为，从我国民事诉讼法律的其他规定可间接得出一个结论，我国民事诉讼法不允许原告在二审撤回原审起诉。
第一，二审法院允许原告撤回原审起诉，就意味着一审判决失去存在基础，二审法院在裁定允许原告撤回原审起诉的同时，应当裁定撤销一审判决，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。但是如前文所述，我国《民诉法》对二审法院撤销一审判决的情形作出了明确的规定，而当事人撤回原审起诉并不在其之列。如果法院允许当事人撤回原审起诉，就会陷入两难:撤销一审判决，则不符合法律关于撤销一审判决的规定;不撤销一审判决，则判决失去基础，也不符合法律规定。说明我国法律并未允许当事人在二审撤回起诉。
第二，二审法院裁定准予撤回起诉的做法，将损害相对人的合法权益。这种损害，具体体现在一审判决文书是否具有约束力上。正如本案的情形，上诉人甲公司申请撤回起诉和上诉，二审法院裁定准予撤回起诉，最直接的法律后果就是一审判决文书必须随之撤销，双方均不受一审判决文书的约束。根据《意见》第144条的规定:“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”上诉人甲公司可以另行组织证据提起诉讼，从而有可能改变原来一审判决文书确定的结果。重新起诉使同一案件重新得到法院受理，也违反“一事不再理”原则。
第三，二审法院裁定准予撤回起诉对我国现有的民事诉讼制度将带来巨大的冲击。我们可以假设，一审败诉案件，不论是因为证据不足或者当事人错误选择诉因(如违约之诉或侵权之诉的选择)导致的，当事人都可以先提起上诉，而后申请撤回起诉的方式使一审判决失效，然后再重新组织证据或者重新选择对自己有利的诉因另行起诉，改变原来的判决结果。如果这样，证据规则和一审制度有何作用?诉讼相对人的合法权益如何保护?更重要的是，这种做法严重地浪费了司法资源--一个案件最终经过两级法院的四次审理。而且，当事人在二审中申请撤回起诉得到许可，那么一、二审诉讼费用全部减半收取，但原来一审判决的是由上诉人全额负担。两相比较，上诉人不必支出额外的费用，这也是司法资源浪费的一个表现。说明立法者并未对当事人在二审撤回起诉作出制度安排。
综上所述，我国现行法律并不准许当事人在二审撤回原审起诉。本案二审法院裁定准许上诉人甲公司撤回原审起诉并且裁定撤销一审判决因此也是违法的。
四、应当允许当事人在二审在撤回原审起诉
由于立法者的疏忽，我国民事诉讼法并未明确当事人能否在二审中撤回起诉，以及撤回起诉有何后果等。笔者认为，诉权是当事人请求人民法院行使审判权，以保护财产权和人身权的基本权利，其基本特征是:诉权是当事人的基本权利，是一种请求权，是主动权，是一种私权利，是可以行使亦可以放弃的权利。因此只要不损害公共利益、他人利益，公法不应限制私权的处分。
(一)允许当事人在二审中撤回起诉符合法院被动原则
民事诉讼遵循不告不理原则，当事人有权将纠纷起诉到法院，也有权向法院撤回起诉。只要当事人撤回起诉不损害国家、集体、第三人利益，就应当准许。法院的审判是基于当事人的起诉，当事人撤回起诉，法院自然就失去审判的基础。因此，在是否允许当事人在二审撤回起诉的问题上，实质上反映了“权力”与“权利”之间的冲突，即当事人行使诉权对法院审判权力的限制问题。我国民事诉讼法有关规定其实已经反映出“权力”对“权利”限制的有限性。《民诉法》第155条规定:第二人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后原审人民法院的判决书即视为撤销;《民诉法》意见第191条，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达双方当事人;因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。从上述两个法条的规定，当事人的意思是可以否定法院判决的，即公权的干预是有限的，只有双方或单方的行为违反法律禁止性、强制性规定或者损害公共利益和他人利益的才进行干预。那么在二审诉讼中当事人不愿意再通过诉讼解决纠纷，法院坚持要当事人继续诉讼违反了被动司法的原则，也不利于和谐社会的构建。因此，允许当事人在二审中撤回起诉符合法院被动原则。(二)允许当事人在二审中撤回起诉符合民事诉讼意思自治原则
近代以来，民事诉讼意思自治原则已为各国所公认。毫无疑问，当事人是其实体权利的主体。当事人将纠纷交由法院解决，形成“三角”结构，法官代表国家权力作为中立的第三方介入纠纷，但这并未改变当事人的主体地位。相反，实体上的主体地位转化成程序上的主体地位，当事人的主体地位在程序上应当得到充分尊重，因此应当实行意思自治原则。依据意思自治原则，在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权;而且，在裁判作成以前应保障其有能够适时、适式地提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会;在未被赋予此项机会之情况下所收集的事实及证据，不得直接成为法院裁判的基础。[3]那么在程序设计上就应当充分考虑程序利用者――人的自主性、自觉性与选择性，赋予当事人广泛而充分的程序性权利，保证程序主体有充分地参与程序、行使程序权利的机会。在一定条件下，民事诉讼程序应当允许并适当引导当事人在诉讼过程中根据案件的实际情况，以及当事人的主观意愿做出合理化的选择，从而使当事人通过自己的实体权力和程序权利的处分来影响裁判结果的形成。当事人在二审中撤回原审起诉，与在一审中撤回起诉一样，是行使诉权的形式之一，使意思自治原则得以充分体现。
(三)通过正当程序规范当事人在二审撤回起诉
笔者认为，应当允许当事人在二审撤回原审起诉。但正如许多人所担心的，允许原告在二审撤回起诉会产生一系列新的问题。如，二审撤回原审起诉与一审撤回起诉法律效果有何不同?案件的诉讼费应如何负担?二审撤回原审起诉后还能否重新提起诉讼?等等。因此，如果要在制度上对当事人在二审撤回原审起诉作出安排，就不得不考虑上述问题，即如何设置正当程序达到既保护当事人诉讼权利，又维护司法权力尊严的目的。对此问题，可参考国外立法有关规定。
日本“新民事诉讼法”第二编(第一审诉讼程序)之第五章(不经裁判而终了诉讼)中第261条第1款规定:“在判决确定之前，诉讼可以撤回其全部或一部分。”第262条第1款规定:“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属。”[4]根据该法的其他规定，其所规定的“诉的撤销”是一种广泛意义上的撤诉，只要在判决确定之前，无论案件在何审级，原告均可提出撤回诉讼的请求，并且一旦获得允准，其诉讼便被视为“自始未系属”，意即未起诉。同时，为防止原告起诉――撤诉――又起诉――再撤诉滥用诉权，以及保障被不会遭受恶意诉讼，“新民事诉讼法”亦作了这样的规定:“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力。”(第261条第2款)又，“对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼。”(第262条第2款)[5]由此可见，立法者已经充分考虑了可能发生的原、被告在撤诉问题上利益失衡的问题，并作出了恰当安排，即被告应诉后原告申诉撤回诉讼的须经被告的同意;一审终局判决作出后原告申请撤回诉讼的，亦更丧失就同一事件再行起诉的权利。日本“新民事诉讼法”的规定，有效防止了原、被告之间诉讼利益的失衡，对我国未来立法具有借鉴价值，也对我国目前司法实践具有指导意义。
此外，我国某些地方法院也对当事人在二审中撤回原审诉讼请求作出了部分地方性规定，也与日本“新民事诉讼法”的立法旨意相近。上海市高级人民法院2004年印发的《关于印发<关于民商事审判若干程序问题的解答>的通知》(以下简称2004年解答)第五点，“原审原告作为被上诉人，其在二审程序中申请撤销原审诉讼请求应如何处理?”其解答是:“原审原告作为二审诉讼程序的被上诉人，在二审审理阶段，其申请撤销在原审中的所有诉讼请求，鉴于二审程序基于一审程序而存在，原审原告在二审程序中的申请撤销原审诉讼请求的行为，实际导致二审程序已没有存在的基础和必要。二审法院应对原审原告的撤诉申请予以审查，只要不存在违法或损害他人情形的，法院应予准许，裁定撤销原审判决，准许原审原告撤回起诉。”该法院于2005年印发的《2005年上海法院民商事审判问答(之二)》第一点，“关于原审原告在二审程序中申请撤销本案诉讼应如何正确把握的问题”，其解答是:“2004年解答的第五条对该种情形的处理作了规定。即原审原告作为二审诉讼程序的被上诉人，在二审审理阶段申请撤销在原审中的所有诉讼请求，二审法院经对原审原告的撤诉申请审查后，可裁定撤销原审判决，准许原审原告撤回起诉。该条中所称原审原告撤销原审所有诉讼请求，是指双方已就本案所涉纠纷达成和解或者原审原告已实质放弃对原审被告的诉请，且不再需要法院对此作出实体判决或出具民事调解书。原审原告放弃原审所有诉讼请求的行为，是权利人对其程序和实体权利的处分。因此，原审原告在撤销本案诉讼后，不得对原审被告就同一事实或理由再行起诉。审理中，二审法院要依法审查原审原告撤销原审诉请的理由，明确告知原审原告申请撤销原审诉讼请求的法律后果，并记明笔录。如果原审原告表示不能接受或要求保留诉权的，则对其申请不予准许。防止个别案件的原审原告为规避二审对其不利的诉讼后果而暂时撤诉，事后又以新的证据或理由重新提起诉讼的情形发生。”由此可见，上海市高级人民法院的意见是允许原告在二审中撤回原审诉讼请求，但条件是双方已就本案所涉纠纷达成和解或者原审原告已实质放弃对原审被告的诉请，且不再需要法院对此作出实体判决或出具民事调解书。
五、小结
综上所述，笔者认为应当允许当事人在二审中撤回原审的诉讼请求。因为纠纷，是当事人之间的纠纷，而裁判，则是法官作出的、中立和睿智相结合的裁判。但允许当事人在二审中撤回原审起诉，需要平衡“权力”与“权利”的冲突，还要平衡当事人之间的诉讼利益。而相关法律的缺失和漏洞，虽已为执法者洞悉并在实务中弥补，但毕竟乃一方规定，缺乏法的统一和依据，还须立法部门和最高人民法院尽快出台相应规定和司法解释。
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[1] 丁德臣:《二审和再审诉讼中原告撤回起诉之探析》，中国法院网，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=256594，访问日期2009年12月1日。
[2] 梁书文主编:《民事诉讼法适用意见新释》，中国法制出版社2001年版，第287页。
[3]参见[台]邱联恭:《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨(四)》，三民书局1993年第579页。转引自刘学在:《我国民事诉讼处分原则之检讨》，载《法学评论》，2000年第6期。
[4] 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第97页。
[5] 白绿铉编译:《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第97页。
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