合同“鉴于条款”的作用

 

2014-08-22

合同中的鉴于条款，一般指合同开头的叙述性条款。对于鉴于条款，大多数合同当事人并未给予充分重视，认为可有可无，或者认为是“说废话”。但事实上，鉴于条款的作用并不简单，其往往具有重要的作用，尤其在发生争议时，鉴于条款有助于查明当事人的真实意思表示，而且能够减轻当事人的举证责任，常常会起到“一招定乾坤”的功效。

一般可言，鉴于条款主要包括以下几类：第一类，阐明双方当事人签订合同初衷及希望达成的目的，可称之为目的类鉴于条款；第二类，言明签订合同的背景，所依赖的事实条件或基础性法律行为，可称之为基础类鉴于条款；第三类，描述合同标的物的情况，包括权属状况、物理状况等，可称之为标的类鉴于条款。

一、鉴于条款有助于确定双方订立合同的原则

如果把合同比作调整双方当事人权利义务的法律，那么合同的一般条款就如同是法律规范，合同鉴于条款就如同是法律原则。法律规范具有局限性，因为法律规范不可能穷尽社会生活中的所有情形，法官在司法实践中如果仅仅依据法律规范，那么必将常常陷入无法可依的困境。合同也是如此，任何法律专家都无法写出绝对完美的合同，因为任何人都无法穷尽合同履行中可能发生的一切情形，只能凭借经验设想那些最经常发生的情形，并约定发生相应情形时的权利义务具体内容。当合同履行中发生争议而合同又无相应约定时，可以从鉴于条款入手，探寻双方当事人签订合同时所确立的原则，在此基础上援引法律法规的规定，从而解决法律适用的难题。

二、鉴于条款有助于合同整体解释

整体解释，又称体系解释，是指根据条款在整个合同中的位置与其他条款的关联确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。一个合同是一个整体，要理解其整体意思必须准确理解其各个部分的意思，要理解各个条款的意思，也必须将各个条款置于合同整体之中，使其相互协调，才可能理解各个条款的正确意思。鉴于条款往往引领合同一般条款，对一般条款均具有补充和解释的作用，对合同条款进行分析和说明时，借助合同鉴于条款进行整体解释更容易探寻双方当事人最真实的意思表示，确定合同条款的真正含义。

三、目的类鉴于条款的作用

1、目的类鉴于条款有助于进行合同目的解释。目的解释，是指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。解释合同自应符合当事人所欲达成之目的，如当事人意思表示的内容前后矛盾或暧昧不明，应通过解释使之明确，以符合当事人之目的。目的类鉴于条款直接或间接地表明当事人订立合同的目的，有助于正确进行目的解释，探寻双方当事人最真实的意思表示。

2、在根本违约情形下，目的类鉴于条款有助于保障当事人的法定解除权。根据《合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，因不可抗力或一方违约导致守约方合同目的不能实现时，守约方有权解除合同。但实践中往往对合同目的是否无法实现存有较大争议，如鉴于条款明确约定了当事人订立合同的目的，将大大减少双方的诉争，有利于保障当事人的法定解除权。

3、目的类鉴于条款有助于确定预期利益损失。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”据此，违约一方赔偿损失范围包括：第一，因对方违约而导致的现有财产的减少。现有财产的减少在法理上可称为实际损失、直接损失、现实损失和积极损害，包括守约方因对方违约所支付的费用、财产的灭失或损害。第二，被违约人因对方违约造成的预期利益的损失。预期利益往往与合同的目的息息相关，合同目的得以实现，预期利益方能变成现实利益，合同目的一旦破灭，当事人产生预期利益损失。

四、基础类鉴于条款的作用

1、基础类鉴于条款可能使合同成为附生效条件的合同。如某借款合同约定，“鉴于：A公司（第三方）与甲方签订了一份《抵押合同》，约定A公司以其所有的写字楼设定抵押，作为乙方向甲方偿还本协议项下借款的担保，甲方同意向乙方出借资金人民币100万元。”在该合同中，抵押合同合法有效且抵押权设立就可能成为借款合同生效的条件，如抵押合同无效或不生效或抵押未设立，甲方有权不履行借款合同。

2、基础类鉴于条款还可能直接导致合同成为附终止条件的合同。如在著名的三联商社诉三联集团商标纠纷案中，法院讨论了“鉴于条款”的法律意义。在该案中，三联集团与三联商社前身郑百文签订《商标许可使用合同》，约定三联集团许可郑百文在家电零售领域无偿使用“三联”商标；如果三联集团拟放弃“三联”商标的所有权，应事先通知郑百文并获得其同意。但是，在《商标许可使用合同》开头部分有一个“鉴于条款”：“鉴于：1、许可人是三联服务商标的所有权人；2、许可人是被许可人的第一大股东，积极支持被许可人的发展”。后郑百文进行重组并更名为三联商社，并且国美电器控股的山东龙脊岛建设有限公司成为三联商社第一大股东，三联集团失去三联商社第一大股东地位。因三联集团将“三联”商标转让给第三人，从而引发三联商社与三联集团之间的纠纷。

2011年6月23日，济南市中级人民法院一审判决认为，《商标许可使用合同》开头“鉴于”条款一明确界定了该合同的商标使用权，“鉴于”条款二明确了合同签订的背景和目的，即三联集团是郑百文的第一大股东。当三联集团失去三联商社第一大股东地位后，该案商标使用许可合同中的“鉴于”条款二的前提和基础已不存在，合同目的无法实现，因此被告三联集团将涉案商标转让给第三人并无不当。2012年1月18日，山东省高级人民法院二审驳回三联商社上诉，维持原判。

在该案件审理中，显然《商标许可使用合同》的鉴于条款（“许可人是被许可人的第一大股东”）对商标许可人三联集团是一个极为有利的条款。根据该鉴于条款，三联集团无对价许可三联商社使用三联商标是有前提条件的，即三联集团是三联商社的第一大股东，当这个前提条件不复存在时，三联集团应当有权利解除这个无对价的合同。这相当于为《商标许可合同》设定了终止的条件，一旦条件成就，合同即终止。

五、标的类鉴于条款的作用

标的类鉴于条款用于描述标的物的物理属性、权属状况，其重要性尤其体现在瑕疵披露方面。如在房屋租赁合同中，出租人在合同的鉴于条款中已明确告知房屋的全部状况，不存在恶意隐瞒房屋土地使用权性质及规划用途的情事，且在鉴于条款中也明确承租人已充分了解了房屋的状况，对于房屋是否符合其承租目的和使用功能已有清醒认知，那么在合同签订后，承租人则不得以瑕疵主张解除合同。从此可看出，对标的物的瑕疵的充分披露，可以在很在程度上避免或减少提供标的物一方的法律风险，而披露的主要方式之一，即是在合同的鉴于条款中进行披露。

合同中的鉴于条款，主要是言明缔约双方签订合同的初衷或籍此想达到的目的，或签订该合同所依赖的事实状态。该条款多出现在一些涉外合同和重大资产收购、合作开发等合同中，多数国内合同并未将其视为合同的一般条款。
    
    事实上，鉴于条款具有相当重要的作用，如鉴于条款中写明了双方当事人的合同目的，在双方对合同履行内容发生争议的时候，此时鉴于条款就相当于一个辅助评价标准，有一定的证明作用，减轻了当事人的举证负担；如果事实状态导致“目的落空”，则当事人可以进一步采取相应的救济办法，《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。二是承诺或保证作用，在鉴于条款中写明一方签订合同时所依赖于对方提供的材料或陈述的内容，作为双方缔约的前提或信赖的基础，如果对方违反了这种承诺或保证，导致已方利益受损，则可据其追究对方违约责任。
    
    因此，在稍复杂的合同中，由于双方不一定对可能出现的风险都作详细约定，为避免今后发生争议或举证上的困难，最好在合同中加入鉴于条款。