合同法司法解释二第二十一条理解与适用

来源：合同法司法解释（二）理解与适用

      【条文】

　　第二十一条　债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

　　（一）实现债权的有关费用；

　　（二）利息；

　　（三）主债务。 

　　【条文主旨】

　　本条是关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时债的抵充顺序的解释。

　　【条文理解】

　　本条解释是在参考大陆法系各国的经验，也参考了我国台湾地区“民法”规定的基础上作出的。《意大利民法典》第1194条“给付利息的冲抵”规定：“没有债权人的同意，债务人不得将给付冲抵成本，而应当冲抵利息或者费用。在还本付息时，应当将给付先冲抵利息。”《日本民法典》第491条规定：“（一）债务人就一个或数个债务，除原本外还应支付利息及费用，而清偿人实行的给付，不足以消灭其全部债务时，应顺序抵充费用、利息及原本。（二）第489条（法定抵充）的规定，准用于前款情形。”曹为、王书江译：《日本民法》，法律出版社1986年版，第98、99页。王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第91页。

　　我国台湾地区“民法”第321条仿照大陆法系各国民法典的各项制度规定：“对于一人负担数宗债务，而其给付之种类相同者，如清偿人所提出之给付，不足清偿全部债额时，由清偿人于清偿时，指定其应抵充之债务。”第323条规定：“清偿人所提出之给付，应先抵充费用，次充利息，次充原本。”

　　给付、履行和清偿（prestation，performance，payment）这三个相似概念是有区别的。“清偿与履行及给付三语，乃一事之三面，由债之消灭上言之，谓之清偿；由债之效力上言之，谓之履行；由债务人之行为上言之，谓之给付，名词虽殊，其事一也。”郑玉波：《民法债编总则》，中国政法大学出版社2004年版，第469页。

　　在体例上，司法解释将债的清偿抵充问题放置在第三部分合同的履行末尾，与第四部分合同的消灭（权利义务终止）相衔接，是参考了抵充制度在民法典体系中的位置而作出的安排，可谓别具匠心。抵充制度在外国民法典体系中的位置主要有以下两种模式：

　　第一种模式，在“债的消灭”一章中的“清偿”一节中，如《日本民法典》第488～491条共4条规定“清偿的抵充”制度，我国台湾地区“民法”亦采此种模式，德国民法与之类似；而《法国民法典》第1253～1256条共4条规定“指定清偿”制度，阿根廷、智利和巴西的民法典大体上也采取了同样的模式。

　　第二种模式，在“债的履行”一章中规定“抵充”制度，如《意大利民法典》第1193～1195条共3条规定“给付的冲抵”，而《荷兰民法典》、《瑞士债法典》与之类似；澳门地区《澳门民法典》与之类似。当事人既未达成抵充协议，又未为抵充指定时，德国、法国、意大利民法均规定了法定的抵充次序：债务中有已届清偿期的，应优先抵充。债务均已届清偿期或均未届清偿的，以债务无担保或担保最少者尽先抵充；担保相等者，以债务人因清偿获益最多者尽先抵充；获益相等者，以先到期或应先到期的债务尽先抵充。债务人因清偿获益相等而清偿期均相同者，各按比例抵充一部。

　　各国民法均规定债务人原则上可以自由指定抵充何宗债务，但有一项限制，即债务人所提出的给付应先抵充费用、次充利息、再次充原本。如《日本民法典》规定：债务人就一个或数个债务，除原本外还应支付利息及费用，而清偿人实行的给付，不足以消灭其全部债务时，应顺序抵充费用、利息及原本。《意大利民法典》规定：没有债权人的同意，债务人不得将给付充抵成本，而应当充抵费用或者利息。在还本付息时，应当将给付先充抵利息。《法国民法典》、《德国民法典》的规定与此相仿。

　　司法实践中应禁止债务人为抵充指定时滥用权利。债务人指定抵充时，滥用权利最大的可能便是指定其给付先抵充原本，然后才抵充费用或利息，从而给债权人带来侵害。对此，法律应予禁止。如果债务人有违这种禁令为相反指定的，债权人得拒绝受领，即使已受领的，也只能根据法律要求按费用、利息、原本的顺序抵充，而不是依债务人的相反指定抵充。既要保护债权，也要顾及公平。

　　总之，法定抵充反映了公平的理念。主要是参照各国民法，确立以下规则：首先，数宗债务中有已届清偿期，也有未届清偿期的，已届清偿期者优先抵充；数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期，债务担保相同，债务人因清偿获益亦相等的情况下，先到期或应先到期的债务优先抵充。此乃属当然之事，按常理推测清偿人通常意思得出的当然结论。其次，为兼顾债务人的利益，在数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期时，债务担保相同的，以债务人因清偿获益最多者优先抵充。例如有利息债务较无利息债务为先，均附有利息者，以高利率债务为先；定有违约金的债务较无违约金的优先；同有违约金的，以重者为先；连带债务较单纯债务为先等等。第三，为尽量避免产生不公平结果，在数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期，债务担保相同，债务人因清偿获益也相等的情况下，应对数宗债务各按比例抵充一部分。

　　法定抵充体现保护债权的要求。法定抵充次序终极目标在于债权的实现。多数国家（除日本外）民法规定在数宗债务均已届清偿期或均未届清偿期的情况下，以债务担保最少者优先抵充，即无担保的债务较有担保债务优先，同有担保的，以担保最少者优先。究其价值取向，明显侧重于对债权人利益的保护。在我国，如此处理也符合我国市场经济的客观实际。

　　债的清偿抵充顺序不同于人民法院执行清偿顺序。当执行款不足以偿付全部债务的，当事人在执行和解中对清偿顺序有约定的依约定，没有约定的，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息。