刘贵祥在《民法典实施的若干理论与实践问题》一文中指出“《民法典》中还包含一些警示性的规定，此类规范与倡导性规范不同，其目的并非倡导当事人为一定的行为，而是提醒当事人注意不要为一定的行为，否则可能会承担不利的后果，但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果，而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果，因此这种规定在规范性质上属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述，因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定，并据此作出裁判。例如，《民法典》物权编第399条关于不得抵押财产的规定，其中规定了“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押，一些法院据此认定当事人以“所有权、使用权不明或者有争议的财产”订立的抵押合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。显然，即使抵押财产的所有权、使用权不明或者财产权属有争议，结果无非是两个：一是抵押人有权处分；二是抵押人无权处分。如前所述，无权处分并不影响合同的效力，因此，无论是有权处分还是无权处分，抵押人签订的抵押合同都不会因为当事人违反上述规定而无效。那么，这条规定的意义何在呢？在笔者看来，这一规定的意义在于提醒当事人注意，如果抵押物存在权属争议且人民法院最终认定抵押人构成无权处分，他所订立的抵押合同可能会因无法履行而必须对债权人的损失承担赔偿责任。也就是说，这一条的该项规定是针对行为人作出的警示性规定，不能作为裁判的依据。（注1）
读后感：
一、对于物权法第一百八十四条规定的所有禁止抵押情形，过去的裁判通常是凡是违反该规定抵押的，就判决抵押合同无效。刘贵祥所提出的警示性规定对此非常具有启发意义。当然，笔者更认为，不论是物权法的原规定，还是现今民法典的规定，规定本身就是有问题的，法律根本就不应该对此作出不得抵押的规定，以致导致人们的误解和误用。
在现行法律规定下，对违反物权法第一百八十四条规定的禁止抵押情形，笔者认为应分为两类，一是违反其中（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施三种情形之一的，应认定合同无效，因为该不得抵押对于任何人在任何时间和场合都不得抵押（民法典修改以后对农村土地使用权抵押另论）。而对于（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；以及（五）依法被查封、扣押、监管的财产等情形下的抵押，并不能简单地认定抵押合同无效，有的甚至不能认定抵押行为无效。
1、对于所有权有争议的财产，物权法并不禁止该财产转移所有权和办理抵押登记。物权法第十九条规定了不动产的异议登记制度，“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。”“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”不动产异议登记以后，并非登记的权利人不能处分该不动产，不动产登记暂行条例实施细则第八十四条规定“异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。”因此，不动产的登记权利人仍然可以转让、赠予和抵押该不动产，并且可以办理相应物权登记，只是相对人应当知道该不动产的权属存在争议，异议登记就是对该风险的揭示，相对人取得的不动产物权不能对抗异议登记的最后结果，因此，物权法第一百八十四条规定的“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押，并非抵押合同无效，也非抵押权人就一定不能取得抵押财产的抵押权，只是提示当事人，该抵押即使合同有效，抵押权即使取得，如果异议人的异议最后被支持，该抵押权不得对抗异议人的物权。
2、依法被查封、扣押、监管的财产等情形下的抵押，也不能简单地认定抵押合同无效，以及认定抵押权人不能取得抵押权。
（2019）最高法民申5739号案（阜康市金塔实业有限公司、富强借款合同纠纷再审案），最高法院的再审判决认为查封的矿权不得抵押，相应的抵押合同无效，笔者之前曾对该判决的妥当性表示质疑（注2），笔者认为保全查封财产的抵押，不能因为有保全查封而认定抵押合同无效。更早之前，笔者甚至认为被查封的财产应该允许办理抵押，只是抵押权不能对抗在先的保全查封。（注3）
在（2019）最高法民申5739号案中，最高院认为：根据物权法第一百八十四条、担保法第三十七条的规定，依法被查封、扣押、监管的财产，不得抵押。根据担保法司法解释第五条的规定，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。富强与黄允勤、金塔公司等订立《借款协议》《采矿权抵押合同》时，用于担保的股权及采矿权均已被相关人民法院采取财产保全措施，由此，《采矿权抵押合同》应认定无效。
正如刘贵祥所言，所有权有争议的财产不得抵押为警示性规定，该规定属于行为规范而不是裁判规范，法院不能以当事人违反该规定认定抵押合同无效。笔者认为依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押亦应为警示性规定，该规定并不构成查封的财产抵押合同无效，这里的不得抵押更不构成法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产，查封保全只不过是暂时限制当事人对被查封的财产的处分，法律并不是禁止该财产流通和转让，至多属于限制流通状态。
笔者之所以主张查封的财产，特别是不动产可以抵押，原因在于财产被查封只是被查封财产上的一种权利负担，查封可能被解除，也有可能不被解除而转化为强制执行。对于查封之后的抵押权人，其应当知晓查封财产上的该负担，愿意接受该财产抵押的，属于对该风险的判断和对风险的自愿承担，这没有什么不可以，而且更有利于物尽其用，也不损害查封申请人的利益，有何不可？因此，不但查封财产的抵押合同不应因财产被查封认定无效，而且，该财产也应允许办理抵押登记，只是抵押权人的该权利不得对抗在先的查封负担。
注1：《法律适用》2020年第15期
注2：最高院案例质疑之十二、抵押被查封财产的，抵押合同不应因此无效（汪兴平）http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102zqlw.html
注3：物权对抗之先来后到规则（五）---以保全查封为中心的分析（汪兴平）http://blog.sina.com.cn/s/blog_ab8c15960102x9m0.html
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