跨法违法行为行政处罚的法律适用

频繁修法给行政机关对跨法违法行为进行行政处罚时的法律适用带来了一些困惑，理论和实务中对此是见仁见智，并无定论。

何谓跨法违法行为？简单地说，就是违法行为存在连续或者继续状态，且行为开始于新法生效之前而结束于新法实施之后。一个行为，旧法不认为违法，新法认为违法，或者旧法认为违法，新法不认为违法，我们不称之为跨法违法行为。对旧法不认为违法，新法认为违法，或者旧法认为违法，新法不认为违法，即使该种行为存在连续或继续状态，虽然是跨法行为，但不是本文意义上的跨法违法行为，法律适用也不存在争议。

根据法不溯及既往的原则，对旧法不认为违法，新法认为违法的跨法行为，只需依据新法对新法施行后的行为进行评价即可。对旧法认为违法，新法不认为违法，可以参照《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》有关“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”的规则进行法律适用即可。

但是，对于新旧法都认为是违法行为的跨法行为，即本文所指跨法违法行为的法律适用就不那么简单了。有些仅是处罚种类或幅度的变化，有些还涉及违法行为定性的变化，处理起来比较棘手。实践中，对跨法违法行为行政处罚的法律适用有三种观点，第一种观点认为按“从旧兼从轻”的原则，全部适用旧法；第二种观点认为违法行为一直连续发生至新法实施，全部适用新法；第三种观点认为分段处理，旧法施行期间的行为适用旧法，新法施行期间的行为适用新法。

上述三种观点各有无法自圆其说之处，对跨法违法行为完全适用旧法，等于承认旧法的法律效力实际延伸至其被废止之后，产生废止的法律规范仍可规范其后行为的谬论，也不符合法律修改的立法要求。完全适用新法，又与“法不溯及既往”原则相抵触。采取“分段适用”的做法，形式上兼顾了新旧法各自施行期间，但将本应处断为一个继续的违法行为分割为数段，违反了一事不再罚原则。

尽管上述三种观点都有弊端，但是跨法违法行为行政处罚的法律适用并不能跳出这三种观点，能做的使在这三种观点内寻求解决方法。换言之，在三种法律适用方法中进行具体问题具体分析。

我们知道，跨法违法行为他表现为两种形式，一种是连续行为，一种是继续行为。连续行为具有可分性，继续行为不具有可分性。一般而言，继续违法行为，特点是实行行为和不法状态同时继续，是实质上的一个违法行为。连续违法行为，国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函指出：“《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形”，故连续违法行为则是实质上的多个违法行为，其被认为是“一个行为”，乃是竞合处理的结果。

通过区分跨法违法行为的两种形式后，笔者认为对于继续状态的跨法违法行为，既然旧法也认为违法，新法也认为违法，作为实质的一个违法行为，不具有可分性，应当适用新法进行行政处罚。比如非法占地的案件是典型的继续行为，新旧法都认为是违法的行为，在新法施行期间仍非法占地的，依照新法评价为违法行为，适用新法进行处罚是完全适当的。国土资源部关于查处土地违法行为如何适用《土地管理法》有关问题的通知中也明确指出：“二、新法实施前发生的非法占地行为。在新法实施后继续在非法占用的土地上构筑建筑物和其他设施的，依照新法处理。”所以，对于跨法违法行为中继续行为的行政处罚应当适用新法。

上面这种法律适用规则能否用于连续行为？笔者认为也应当区分对待。尽管在刑法适用中，最高人民检察院在1998年12月2日曾下发《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》指出，“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见”。该批复中的法律适用规则可以在行政法领域借鉴，比如《山东省食品药品监管系统执法办案指导意见（一）》【鲁食药监发[2017]50号】便借鉴了上述批复意见。该指导意见指出的：对连续违法的，原则上应当选择适用违法行为终止时的新法，如果新法规定严于旧法，在适用新法的前提下可以酌情从轻处罚。

笔者认为，对于连续违法行为，可以按照上述适用新法的规则进行法律适用，但也不宜绝对化。对于仅是处罚种类或幅度修改的情形，适用上述法律适用规则无疑是妥当的。但是对新旧法对违法行为的定性有不同规定，从而导致处罚种类和处罚幅度不一致的，完全适用新法难以自圆其说。比如一个跨法违法行为，在旧法施行期间该等行为被认定为是某具体的违法行为，罚则规定了某处罚种类和幅度，新法施行后，该行为也被认为是违法行为，但违法行为的定性改变，按新法规定该行为被拟制为另一种违法行为，从而规定了某处罚种类和幅度。比如《农药管理条例》（2001）对未取得农药登记证生产农药的，作为一种独立的农业行政违法行为，单独规定了罚则条款，但修改后的《农药管理条例》（2017）将未取得农药登记证生产农药的行为拟制为生产假农药。此时，一律适用新法，等于将旧法不认为是生产假农药的行为按新法规定定性为生产假农药行为，造成新法旧法对同一个行为产生了两种不同的评价，且新法的处罚又明显重于旧法，实际造成新法不利溯及的后果。

同样是新旧法改变违法行为定性的，但新法对旧法的定性改变导致对该种违法行为的处罚较轻的，比如《药品管理法》（2015）将未取得进口批准证明文件进口药品拟制为假药，修改后的《药品管理法》（2019）不再拟制为假药，规定的罚则相对轻于生产假药，且规定“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。”此时，仍然应当遵循有利溯及原则处理以适用新法。

为了能够自圆其说，笔者认为对于连续行为，涉及新旧法对行为定性改变的场合，因其是实质上的多个行为，在新法重于旧法场合，分别适用新旧法分段评价处罚，合并执行，不违反一事不二罚的原则，同时又能避免完全适用新法造成新法的实质溯及既往的弊端。

需要指出的是，生态环境部《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》（环法规函【2019】121号）以《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中“行政相对人的行为发生在新法施行以前”是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行以前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于“行政相对人的行为发生在新法之前”为由，但据此便认为“不存在新旧条例的选择适用问题”，并在小标题中对继续行为和连续行为不加区分则是不妥当的。事实上，该《意见》所指行为是典型的跨法行为，且是继续行为而非连续行为，其违法行为持续至新法施行后必然触犯新法，但其在旧法施行期间的违法行为也必然触犯新法，故而其法律适用规则并不能从“行政相对人的行为发生在新法施行以前”是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行以前这一解释的理由中找到答案（因为新法施行前已经终了，那就不是跨法行为，根据法不溯及既往的原则以及有利溯及例外等规则即可解决，根本不用请示答复），实际上继续行为的跨法违法行为采取了即行适用规则。

综上，跨法违法行为中的继续行为的行政处罚应适用新法；跨法违法行为中的连续行为的行政处罚，如新旧法对行为定性未作改变的，适用新法，旧法轻于新法的，在适用新法的前提下可以酌情从轻处罚；新法改变旧法对行为定性的，且新法重于旧法的可分段适用，新法轻于旧法的，应适用新法。

作者简介：浙江金鼎律师事务所律师、湖州仲裁委员会仲裁员、湖州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、吴兴区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、湖州市律协行政专业委员会主任、刑事专业委员会副主任。