卫生院从非法渠道购进并使用劣药应如何处罚

2007年5月20日，某县食品药品监督管理局的药品稽查执法人员在对辖区内一乡镇卫生院例行执法检查时，怀疑一药品可能存在质量问题，遂进行抽样，并送往市药检所进行检验。经检验该药品不符合国家药品标准规定，被认定为劣药。该县食品药品监督管理局的稽查人员立即向该卫生院送达了不合格药品的检验报告书，并对该批药品的购进和使用情况进行调查。调查中发现该批药品的销售发票及相关销售证明材料齐全，购进验收记录完整，购进数量与使用记录及库存相符。卫生院一再称该药品是从合法企业购进的，并提供了该药品生产厂家的合法资质及销售人员的有效身份证件。执法人员调取了相关材料，并向标示生产企业所在地的食品药品监管局发函协查，是否有该药品生产企业、该药品是否为该企业生产、发票及相关销售证明材料是否为该企业提供、该企业是否向卫生院销售了该批药品。不久，所在地的药品监督管理部门复函，当地有所协查的药品生产企业，并生产过该批药品，但发票及所使用的销售证明材料均不是该企业所提供，该药品生产企业也从未向该卫生院销售过该批药品。
　　
　　分歧：
　　该局在讨论此案时出现了分歧，有以下两种不同的意见：
　　第一种意见认为，应以从无药品经营许可证的企业购进药品处罚。理由是虽然该院提供了该药品生产厂家的合法资质及销售人员的有效身份证件，称该药品是从合法企业购进的，经协查虽然由该药品生产企业，并生产过该批药品，但发票及所使用的销售证明材料均不是该企业所提供，该药品生产企业也从未向该卫生院销售过该批药品。所以该院的行为应是违反了《药品管理法》第三十四条的规定，根据《药品管理法》第八十条规定给予处罚。
　　第二种意见认为，应以使用劣药处罚。理由是该院购进使用的该药品，经检验被认定为劣药，因此该院使用劣药事实存在，其行为构成购进使用劣药。所以该卫生院的行为违反了《药品管理法》第四十九条第一款的规定，应依据《药品管理法》第七十五条规定进行给予处罚。
　　山东省平原县食品药品监督管理局 任蕊 相晖供稿
　　
　　评析：
　　本案所提出的是医疗机构从非法渠道购进并使用劣药的行为应如何处理的问题。这是一个发生在同一个主体、同一个药品上的相互关联又非绝对因果关系的违反两个以上法律条款的违法行为。如何处罚？行政处罚并不排斥一个行为违反多个法律条款时，同时依据多个法律条款实施处罚，禁止的只是对于一个违法行为不得给予两次以上的罚款处罚。所以，执法人员对本案应依据怎样的条款定性和处罚产生分歧是正常的，两种意见都有法可依，都有引用法条的理由。可谓无对错之分，无悖法之嫌。但却有个按哪种意见处理更加合情合理、更加让当事人心服口服、更加有利于违法行为的纠正和防范之分。
　　类似本案的争议和分歧，在基层一线的执法活动中常有发生，最后解决的方法一般都归结于法条竞合。但谁竞合谁，各执一词，至今尚无定数。大体上有这么几说：
　　一是危害说。就是看哪个违法行为的社会危害更严重，重的竞合轻的。
　　二是证据说。就是看调查过程中所取得的证据，更支持适用于哪个条款，证据充分且证明力强的竞合证据欠充分和证明力弱的。
　　三是防范说。就是看当事人的违法行为有无主观故意。在无直接证据证明当事人实施违法行为是否存在主观故意的情况下，最有效的判定方法就是看当事人对违法行为的发生有没有依法采取积极地防范措施和采取防范措施的程度。有主观故意或主观故意倾向的竞合无主观故意或主观故意倾向较弱的，也就是说可以防范而未防范的竞合不可防范或难以防范的。
　　等等，不一一列举。这些说法都有一定的道理，为解决法条适用上的争议和分歧提供了积极的思路和解决问题的有效办法。但很多时候这些说法一经形成便被机械套用，当作用来解决某一类案件的法宝。其实每一个案子都是个案，每一个案子都有不同于其他案子的地方，应该根据具体案件的具体情况具体分析和综合应用上述说法。
　　对于本案，应该说比一般的医疗机构从非法渠道购进并使用劣药要复杂。它的复杂在于，一是销售人员提供了所有的法律法规规定的销售证明材料，虽然最终核查这些材料是仿造的，但还是为卫生院证明自己购进药品的行为没有违法或不知道违法提供了依据；二是购进验收记录完整，购进数量与使用记录及库存相符，看似履行了法定的审核验收义务；三是所购进的药品经协查是真的，但抽样检验又不符合国家标准，被判定为劣药。如果套用危害说，无疑从非法渠道购进药品要比使用劣药大得多。因为从非法渠道购进药品，不仅破坏了药品经营市场的秩序，而且是购进假劣药品的重要原因，与购进假劣药品有着一定的因果关系。那就应该按第一种意见处理。如果套用证据说，两种行为的违法定性，证据都很充分，一方面是药品的不合格检验报告，一方面是否认经销行为的协查函，证明力几乎等效，仍无从取舍。如果套用防范说，当事人拿出了证明自己已经履行了法定义务的证据，药品检验不合格属于药品内在质量的问题，不是当事人想防范就能防范得了的。那就应该按第二种意见处理。
　　如果同时用这三种说法综合分析本案，就不难看出本案更适合按哪种意见进行处理。首先，现有的证据足以证实违法事实的存在；其次，违法购进在前，使用劣药在后，且不排除药品在离开合法渠道期间质量上受到的影响，即具有了一定的因果关系；第三，在使用劣药没有造成人生伤害后果的情况下，相比较从非法渠道购进行为的情节更为严重；第四，卫生院在防范违法行为发生的过程中，只是在形式上履行了部分法律规定的义务，即销售证明材料的形式审查，未对所购进药品的商流、物流、资金流进行内容上的审核；第五，从比较防范违法行为发生的主观努力和可能达到的效果看，对劣药的识别要远远难于对购进渠道的审核。以上分析足以说明，卫生院从非法渠道购进药品属于应当知道而未尽到应尽的防范义务。
　　因而，本案按第一种意见处理方向是对的，但如果能兼顾到第二种意见，吸纳进来，作为按第一种意见处理时自由裁量的一个重要情节，则更能贴近本案的实际和要达到的法律意义上的处罚目的。