烟草犯罪是指涉及烟草专卖品（根据《烟草专卖法》的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械；卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品；国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度托运或者自运烟草专卖品必须持有行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，无准运证的，承运人不得承运；卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，经核准注册的，不得生产、销售；禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品；烟草制品商标标识由省级工商行政管理部门指定的企业印制，非指定的企业不得印制烟草制品商标标识；对于未经许可生产、售、运输、进出口烟草专卖品、生产、销售假冒伪劣烟草专卖品等行为，依法追究法律责任，对于构成犯罪的，依法追究刑事责任。值得注意的是《烟草专卖法》规定的烟草专卖品并未限定为我国的烟草专卖品，境外的烟草专卖品，不论是否在我国获许流通，都属于我国法律规定的专营、专卖物品。）的犯罪。它破坏国家烟草专卖许可证制度，扰乱市场经济秩序，侵害消费者的合法权益，而且还造成国家税收的大量流失。烟草犯罪主要包括以烟草专卖品为犯罪对象的犯罪，如生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪、销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪（其实销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪也属于以烟草专卖品注册商标为犯罪对象的犯罪。）、非法经营烟草专卖品犯罪、走私烟草专卖品犯罪等；以烟草专卖品注册商标为犯罪对象的犯罪，如假冒烟草专卖品注册商标犯罪；以卷烟、雪茄烟注册商标标识为犯罪对象的犯罪，如非法制造、销售非法制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识犯罪；买卖烟草专卖许可证的犯罪，如非法经营烟草专卖许可证犯罪等。为有效惩治烟草犯罪，2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》以下简称《烟草犯罪纪要》），2010年最高人民法院、最高人民检察院又联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草犯罪解释》）。为解决烟草犯罪中的疑难复杂问题，统一法律适用尺度，本章结合刑法理论和烟草犯罪实践进行探讨。
第一 制售伪劣烟草犯罪的法律适用
根据《刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。该罪的犯罪对象为伪劣产品，不包括假冒非伪劣产品。伪劣烟草专卖品无疑属于伪劣产品。对于生产者、销售者（无论是否取得烟草专卖许可证）在烟草专卖品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格烟草专卖品冒充合格烟草专卖品，销售金额在5万元以上的行为，符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，应以该罪论处。《烟草犯罪解释》第1条第1款对此进行了明确，即生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售金额在5万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
在《烟草犯罪解释》出台之前，关于生产销售伪劣烟草专卖品犯罪的法律适用，基本上是适用2001年《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》和《烟草犯罪纪要》的规定。《烟草犯罪解释》出台后，由于其较之《伪劣商品解释》是一种特别规定，因此在生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪的法律适用上，首先应适用《烟草犯罪解释》，《烟草犯罪解释》没有规定的才可适用《伪劣商品解释》此外，《烟草犯罪解释》第10条规定:“以前发布的有关规定与本解释不一致的，以本解释为准。”这意味着《烟草犯罪解释》没有规定但《烟草犯罪纪要》有规定的，仍然可以适用《烟草犯罪纪要》的规定。在实践中，关于生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪的法律适用，应注意以下问题:
一、生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪既遂形态的法律适用
生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪的既遂形态有两种情况：一种为生产伪劣烟草专卖品后又进行销售，销售金额在5万元以上的；另一种为明知是伪劣烟草专卖品而进行销售，销售金额在5万元以上的。在定罪上，前者构成生产、销售伪劣产品罪，后者构成销售伪劣产品罪。在量刑上，两种情况直接适用《刑法》第140条的规定，即销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。如汪某经营杂货店，具有烟草专卖零售许可证，将伪劣的“中华”“双喜”“利群”等各类品牌卷烟贩卖给他人，销售金额达10万余元。对于此案，汪某为牟取非法利益，销售伪劣卷烟，其行为构成销售伪劣产品罪。
二、生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪未遂形态的法律适用
在实践中，对于已经生产或者购买大量伪劣烟草专卖品准备销售的行为，其社会危害性也很严重，但由于尚未销售，无法计算销售金额。对此，根据《烟草犯罪解释》第2条的规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。（关于生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态的理由一般为:一是符合犯罪的社会危害性本质特征。生产、销售伪劣产品的目的就是为了销售，已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使很多的制假售假犯罪分子逃避法律追究。二是符合刑法关于犯罪既遂、未遂的理论。犯罪既遂，是指实施了刑法分则规定的全部构成要件的行为；犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而没有实施完毕刑法分则规定的全部构成要件。生产、购买伪劣产品尚未来得及销售，属于销售伪劣产品的未遂状态，构成犯罪的，应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。三是符合惩治此类犯罪的法律精神。《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，如果仅以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品犯罪无法发挥应有的作用。如果对尚未销售的生产伪劣产品者仅因没有销售金额就不予追究，不利于打假工作的开展。生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪未遂的定罪量刑标准，沿用了《伪劣商品解释》的规定。）
生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪存在未遂形态，具体包括三种情况：第一种为生产伪劣烟草专卖品尚未销售，货值金额达到15万元以上的；第二种为明知是伪劣烟草专卖品准备销售而尚未销售，货值金额达到15万元以上的；第三种为销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的（这种情况从整体上看属于犯罪未遂，部分上看既包括既遂也包括未遂，后文对此也进行了分析。具体又可以细分为两类:一类是生产伪劣烟草专卖品后进行销售，销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的；另一类为明知是伪劣烟草专卖品进行销售，销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的。）在定罪上，第一种情况构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），（对于只生产伪劣烟草专卖品尚未销售构成犯罪的，因为其生产的目的是为了销售，所以应以生产、销售伪劣产品罪（未遂）而非生产伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。）第二种情况构成销售伪劣产品罪（未遂），第三种情况既可能构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）也可能构成销售伪劣产品罪（未遂）。在量刑上，《烟草犯罪解释》和《伪劣商品解释》提高了生产、销售伪劣产品罪（未遂）的入罪数额标准，但并未对法定刑升格数额作出例外规定，导致实践中出现是按照货值金额是销售金额3倍的标准来确定其他量刑档次的适用，还是将该标准仅适用于确定罪与非罪即仅在起刑点问题上予以考虑的争议。笔者认为，货值金额是销售金额3倍的标准仅适用于确定罪与非罪，在确定其他量刑档次时应适用与销售金额相一致的数额标准。因为对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚没有必要在其他量刑档次上再次确定高于既遂犯的数额标准，否则就会出现重复评价，产生轻纵犯罪的负效应。正是如此，《烟草犯罪纪要》第1条规定:“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。”当然，对于未遂情况，在确定具体量刑幅度时，可以综合案情比照既遂犯从轻或者减轻处罚，做到罪责刑相适应。
三、生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪部分既遂部分未遂的法律适用
在实践中，生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪表现为三种形态：既遂形态即全部已销售；未遂形态即全部尚未销售；既遂与未遂共存形态即部分已销售部分尚未销售。前文已对生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪的既遂、未遂形态作了探讨，此不赘述。对于生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪部分既遂部分未遂的法律适用《烟草犯罪解释》第2条作了规定，即销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。该规定包含以下几层意思：
第一，销售金额与货值金额均未达到各自的入罪数额标准，但销售金额与货值金额累计后达到货值金额入罪数额标准的，累计销售金额与货值金额，就轻即以生产、销售伪劣产品罪（未遂）认定。（因为销售金额是既遂数额、货值金额是未遂数额，对于未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，累计销售金额与货值金额，就轻认定其实就是按照货值金额所对应的入罪和法定刑升格数额标准进行定罪量刑。）也就是说，销售金额与货值金额都是生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额，属于同类数额。在实践中，对于未经处理的同类数额，一般可以累计，以累计后的数额作为犯罪数额。一般而言，同等数额的销售金额和货值金额所反映的社会危害性不同，前者重于后者。因此，从有利于被告人的角度，累计销售金额与货值金额后必须以反映社会危害性相对较轻的货值金额所对应的定罪量刑标准进行处罚，也就是就轻认定。
第二，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，不需累计数额。也就是说，销售金额和货值金额都达到了各自的入罪数额标准，但又处于不同的法定刑幅度的，要求在处罚较重的法定刑幅度内处罚，同时将处罚较轻的作为酌情从重处罚情节考虑。如销售伪劣卷烟，销售金额10万元，未销售货值金额50万元。根据刑法及相关司法解释的规定，销售金额10万元的应处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；货值金额50万元的应处7年以上有期徒刑，并处罚金。显然，销售金额10万元和未销售货值金额50万元分别达到了不同的法定刑幅度，应该在处罚较重的法定刑即“7年以上有期徒刑，并处罚金”幅度内处罚，而将销售金额10万元的事实作为酌情从重处罚情节考虑。以上说明，在销售金额和货值金额都达到了各自入罪数额标准的场合，并非采取既遂吸收未遂的观点，而是采取重度行为吸收轻度行为并将轻度行为作为从重量刑情节考虑的做法。这样，既可能是既遂吸收未遂，也可能是未遂吸收既遂。如果是既遂吸收未遂，应该适用生产、销售伪劣产品罪罪名，如果是未遂吸收既遂，则应适用生产、销售伪劣产品罪（未遂）罪名。
第三，销售金额和未销售货值金额均达到同一法定刑幅度的，应在该法定刑幅度内选择处罚较重的数额再酌情从重处罚。尽管销售金额和未销售货值金额均达到同一法定刑幅度，但由于销售金额和未销售货值金额所反映的社会危害性不同，因此两者就可能处于同一法定刑幅度内的不同点，存在较重的处罚和较轻的处罚。以处罚较重的数额为量刑基准，同时将处罚较轻的数额作为酌情从重处罚情节考虑。如果销售金额和未销售货值金额所反映的社会危害性相当，无法确定较重的处罚的，则一般将既遂的销售金额所达到的法定刑幅度视为较重的处罚，而将未遂的货值金额作为酌情从重处罚情节考虑。
以上三个方面只是对《烟草犯罪解释》2条的理解，但可以发现一个问题，即销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，只能在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，不可能导致法定刑升格。而前面谈到，未经处理的销售金额与货值金额属于同类数额，可以累计并就轻认定。累计数额后，一般会出现四种结果:一是数额累计后不构成犯罪；二是数额累计后构成犯罪，如《烟草犯罪解释》第2条前半句的规定；三是犯罪数额与违法数额、犯罪数额与犯罪数额累计后不导致法定刑升格；四是犯罪数额与违法数额、犯罪数额与犯罪数额累计后导致法定刑升格。对于累计数额后不构成犯罪的，应当作无罪处理。对于累计数额后构成犯罪的，依法追究刑事责任并就轻认定。对于累计数额后不导致法定刑升格的一般无需累计，直接将违法数额或者处罚较轻的犯罪数额作为从重量刑情节考虑即可。对于累计数额后导致法定刑升格的，应当累计，如果从一重再酌情从重处罚，将导致处刑偏轻，不尽合理。如甲销售伪劣卷烟，销售金额10万元，未销售货值金额40万元，如果不累计销售金额和未销售货值金额而从一重再酌情从重处罚，则只能对甲在2年以上7年以下有期徒刑范围内酌情从重处罚，并处罚金。乙销售伪劣卷烟，尚未销售就案发，货值金额50万元，根据刑法及相关司法解释的规定，应处7年以上有期徒刑，并处罚金。两相比较，显然甲的社会危害性在一般情况下重于乙的社会危害性，甲应承担比乙更重的刑事责任。但按照甲案中的做法，显然出现重罪轻罚现象，故不足取。因此，如果累计达到不同法定刑幅度或者达到同一法定刑幅度的销售金额和未销售货值金额，不导致法定刑升格的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚显然是正确的。但是，如果累计上述数额后导致法定刑升格（文中只对累计达到不同法定刑幅度的销售金额和未销售货值金额导致法定刑升格的情况进行了举例说明。其实，累计达到同一法定刑幅度的销售金额和未销售货值金额，也可能导致法定刑升格。如销售伪劣卷烟，销售金额25万元，未销售货值金额40万元，均达到“2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这一法定刑幅度，如果不累计销售金额和未销售货值金额，则只能在这一范围内酌情从重处罚，如果累计金额为65万元，则应处7年以上有期徒刑，并处罚金。）的，仍然在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，显然将导致重罪轻罚现象，不尽合理。值得注意的是，累计未经处理的销售金额与货值金额，是直接累计，而不是将未销售的货值金额除以3后再加上销售金额，或者将销售金额乘以3后再加上未销售的货值金额。除以3或者乘以3的做法，一方面没有法理根据，前面已经谈及，货值金额是销售金额三倍的标准仅适用于确定罪与非罪，在确定其他量刑档次时应适用与销售金额相一致的数额标准。另一方面没有必要。如果累计销售金额与货值金额可能导致入罪或者法定刑升格的，直接累计并就轻认定；如果累计不可能导致入罪或者法定刑升格的，就没有必要累计。因此将货值金额除以3或者将销售金额乘以3后再行累计的做法是没有必要的四、销售金额和货值金额的计算
水生产、销售伪劣产品罪系纯正数额犯，（纯正数额犯是指根据刑法的规定，实施某种行为必须达到法定的数额要求才能成立该种犯罪纯正数额犯中的数额具有“出罪”和“入罪”两种功能，是区分罪与非罪的界限。）生产销售伪劣烟草专卖品的销售金额或者货值金额、销售金额与货值金额的累计数额是判断生产、销售伪劣烟草专卖品行为是否构成生产、销售伪劣产品罪的界限。根据刑法及《烟草犯罪解释》的规定，以下情形不能以生产、销售伪劣产品罪论处：（这些行为可能构成其他犯罪，也可能属于一般违法行为，予以行政处罚即可。）第一，生产、销售伪劣烟草专卖品的销售金额没有达到5万元的；第二，生产、销售伪劣烟草专卖品的货值金额没有达到15万元的；第三，生产、销售伪劣烟草专卖品的销售金额没有达到5万元，与未销售货值金额累计没有达到15万元的。可见，销售金额和货值金额的计算，对于认定生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪至关重要根据《伪劣商品解释》第2条的规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。全部违法收入不同于获利数额，不应扣除成本及各种费用。就生产、销售伪劣烟草专卖品犯罪而言，所得的全部违法收入是指出售伪劣烟草专卖品后已经得到的全部违法收入，应得的全部违法收入是指已经出售的伪劣烟草专卖品按照合同或者约定将要得到的全部违法收入。
根据《烟草犯罪解释》第2条的规定，货值金额的计算方式为:查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的査获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。显然，该规定有别于《伪劣商品解释》《烟草犯罪纪要》对货值金额的计算方式，（《伪劣商品解释》第2条、《烟草犯罪纪要》1条均规定:“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会（现为国家发展和改革委员会——笔者注）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”实践中对“没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”的质疑声比较强烈，因为伪劣卷烟、雪茄烟的价格通常低于或者明显低于合格卷烟、雪茄烟的价格，如果以市场中间价格计算有违公平，等等。）严密了法网，防止制假者随意标价，避重就轻、逃避打击。《烟草犯罪纪要》第1条还规定:“生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚:（1）生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；（2）生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。”需要注意的是，根据《伪劣商品解释》第2条的规定，对于多次实施生产、销售伪劣烟草专卖品行为，未经处理的，伪劣烟草专卖品的销售金额或者货值金额累计计算。未经处理的数额包括违法数额和犯罪数额，具体是指没有得到行政处理的违法数额和没有得到刑事处罚的犯罪数额。
五、伪劣烟草专卖品的鉴定
关于伪劣烟草专卖品的鉴定，《烟草犯罪解释》第7条规定:“办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。”
第二 涉烟草注册商标犯罪的法律适用
一、假冒烟草专卖品注册商标犯罪的法律适用
根据《烟草专卖法》的规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售；禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品。对于生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。基于此，《烟草犯罪解释》第1条第2款规定:“未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。”根据刑法规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。
由于《烟草犯罪解释》没有对假冒烟草专卖品注册商标犯罪的法律适用作出具体规定，因此实践中对假冒烟草专卖品注册商标犯罪的定罪量刑应以2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以下简称《知识产权刑事解释》）、2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权刑事解释二》）为指导。如根据《知识产权刑事解释》第8条的规定，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标；“使用”是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传展览以及其他商业活动等行为。假冒注册商标罪属于情节犯。根据《知识产权刑事解释》第1条的规定，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:（1）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；（3）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:（1）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。根据《知识产权刑事解释》第12条的规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。根据一般理解，“违法所得数额”是指实施假冒注册商标行为的获利数额。根据《知识产权刑事解释》第13条的规定，实施假冒注册商标犯罪又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚；实施假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚此外，《知识产权刑事解释二》第3条规定:“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑:（1）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（2）不具有悔罪表现的；（3）拒不交出违法所得的；（4）其他不宜适用缓刑的情形。”第4条规定:“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。”第5条规定:“被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件，直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理；严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件，由人民检察院依法提起公诉。”
如王某伙同他人，共同投资并雇佣人员生产假冒的“牡丹”“红双喜”、“中华”等品牌卷烟并予以销售，非法所得7万余元。执法人员在王某处查获货值12万余元的假冒卷烟及造假辅料。对于此案王某为牟取非法利益，伙同他人假冒两种以上注册商标，非法经营额达19万余元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。
二、销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪的法律适用
《烟草专卖法》不仅禁止生产假冒他人注册商标的烟草制品，而且禁止销售假冒他人注册商标的烟草制品。对于销售假冒他人注册商标的烟草制品的，将依法追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。如此《烟草犯罪解释》第1条第3款规定:“销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。”根据刑法规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。
关于销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪的法律适用，《烟草犯罪解释》没有作出具体规定，《烟草犯罪纪要》仅第2条对如何认定“明知”作了规定，即明知是指知道或者应当知道，有下列情形之一的，可以认定为明知:（1）以明显低于市场价格进货的；（2）以明显低于市场价格销售的；（3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；（4）其他可以认定为明知的情形。而《知识产权刑事解释》《知识产权刑事解释二》对销售假冒注册商标的商品罪的适用作了不少规定，故对销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪的定罪量刑，应以《知识产权刑事解释》和《知识产权刑事解释二》为指导。如根据《知识产权刑事解释》第9条的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“明知”:（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。根据《知识产权刑事解释》第2条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于“数额较大”，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额在25万元以上的，属于“数额巨大”，应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。而销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。此外，《知识产权刑事解释》第13条、《知识产权刑事解释二》第3条、第4条、第5条等的规定，同样可以指导销售假冒注册商标的商品罪的适用。
与生产、销售伪劣烟草专卖品行为一样，实践中查获的销售假冒注册商标的烟草专卖品行为大多处于待销售状态，由于待销售行为同样具有严重的社会危害性，故2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第70条作了如此规定:“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）销售金额在5万元以上的；（2）尚未销售，货值金额在15万元以上的；（3）销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。”也就是说，销售假冒注册商标的烟草专卖品犯罪存在未遂形态。当然，上述规定与生产销售伪劣产品罪的未遂规定一样，只限于对起点刑数额作出规定，第二量刑档次仍应适用与销售金额相一致的数额标准。
如曹某经营杂货店，具有烟草专卖零售许可证，购入假冒卷烟销售牟利。执法人员在曹某处查获尚未销售的“双喜”“玉溪”“555中华”等各类品牌卷烟共计1.5万余条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标的卷烟，价值142万余元对于此案，曹某销售明知是假冒注册商标的烟草制品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。
三、非法制造、销售非法制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识犯罪的法律适用
根据《烟草专卖法》的规定，烟草制品商标标识必须由省级工商行政管理部门指定的企业印制，非指定的企业不得印制烟草制品商标标识；非法印制烟草制品商标标识的，由工商行政管理部门销毁印制的商标标识，没收违法所得，并处罚款。根据商标法的规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。基于此，《烟草犯罪解释》第1条第4款规定“伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第215条的规定，以非法制造、售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。”根据刑法规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。
关于非法制造、销售非法制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识犯罪的法律适用，《烟草犯罪解释》和《烟草犯罪纪要》均没有作出具体规定，因此实践中应以《知识产权刑事解释》知识产权刑事解释二》相关规定为指导。如根据《知识产权刑事解释》第3条的规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于“情节严重”，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金:（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上，或者非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在3万元以上的；（2伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上，或者非法经营数额在3万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”，应处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金:（1）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在10万件以上，或者非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在15万元以上的；（2）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在5万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。此外，《知识产权刑事解释》第12条、《知识产权刑事解释二》第3条、第4条、第5条等的规定，同样可以指导非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的适用。
如喻某从事假冒注册商标标识销售活动，执法人员从其租赁的仓库内查获准备销售的假冒“中华”“红双喜”等品牌卷烟的注册商标标识，包括商标纸、条盒纸、封签等烟用商标标识92万余张及铝箔纸、舌、透明纸等原辅材料225公斤，其中能够独立成为一包的为12万张。对于案，喻某违反国家商标管理法规，销售伪造的注册商标标识，情节严重，其行为构成销售非法制造的注册商标标识罪。
原文载《新型经济犯罪实务精解》，罗开卷著，上海人民出版社2018年5月第二次印刷，P47-57.
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”。
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