来源于《人民司法（案例）》2018年第35期
【案情】
公诉机关：贵州省毕节市人民检察院。
被告人：叶真文。
法院经审理查明：2013年8月30日，被告人叶真文利用担任毕节市建设投资有限公司董事长、法定代表人职务上的便利，个人决定以该公司的名义借款人民币750万元给贵州某机械设备有限公司的王某学，王某学于同年9月3日归还借款。为感谢叶真文拆借款项，王某学送给叶真文4万元。2013年11月20日，叶真文个人决定以公司名义借款2900万元给王某学的毕节市某房地产开发有限公司，王某学于同月26日归还借款。为感谢叶真文拆借款项，王某学送给叶真文10万元。叶真文两次借款给王某学的公司，王某学均用于归还因生产经营所需购买钢材等向银行的贷款。
被告人叶真文利用职务便利，为请托人康某彬、尚某等11人在工程承揽、设计变更、工程款拨付等事项上提供帮助，索取、非法收受上述请托人财物共计199万元。
【审判】
毕节市中级人民法院一审认为，被告人叶真文身为国家机关工作人员，滥用职权，造成国有资产损失166万余元，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；叶真文身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人决定以单位名义将公款3650万元借给其他单位进行营利活动，谋取个人利益，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重；叶真文身为国家工作人员，还利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人贿赂共计213万元，数额巨大，其行为还构成受贿罪。对叶真文应依法惩处并数罪并罚。在受贿罪中，叶真文具有索贿情节，依法应从重处罚。鉴于叶真文到案后主动交待了办案机关未掌握的大部分受贿犯罪事实，具有坦白情节，且案发后积极退缴赃款，认罪态度好，确有悔罪表现，对叶真文可从轻处罚。据此，依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第三百八十四条第一款、第三百九十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，全国人民代表大会常务委员会《挪用公款立法解释》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条、第6条第1款、第15条第1款、第19条之规定，作出判决：一、被告人叶真文犯受贿罪，判处有期徒刑7年，并处罚金30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑14年，并处罚金30万元。二、对被告人叶真文退缴的受贿赃款163万元依法予以没收，上缴国库。三、对被告人叶真文未退缴的受贿赃款50万元继续追邀，上缴国库。
一审宣判后，被告人叶真文不服，以一审判决认定其犯滥用职权罪、挪用公款罪的事实不清、证据不足、适用法律错误等为由，提出上诉。
贵州省高级人民法院二审经公开开庭审理后认为，原判认定上诉人叶真文犯滥用职权罪、挪用公款罪及受贿罪的定罪量刑事实清楚，证据确实、充分，定性正确。但叶真文受贿金额应为199万元，因其中叶真文非法收受他人财物14万元的行为与叶真文个人决定以单位名义挪用公款给其他单位进行营利活动并谋取个人利益的行为系想象竞合犯，应择一重罪处罚，而不应该重复评价。贵州高院遂依法改判如下：一、上诉人叶真文犯受贿罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑11年，并处罚金30万元。二、上诉人叶真文受贿犯罪所得赃款199万元予以追缴，上缴国库。三、上诉人叶真文挪用公款违法所得14万元予以没收，上缴国库。
【评析】
本案的争议焦点在于被告人叶真文身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人决定以单位名义两次将公款借给其他单位进行营利活动，并两次收受前述单位负责人王某学财物共计14万元的行为，应分别评价为挪用公款罪与受贿罪并依照数罪并罚的原则进行处罚，还是应该按照想象竞合犯择一重罪处罚的原则进行处罚？以及对被告人非法收受的他人财物14万元该做何处理？针对上述问题，笔者逐一分析如下：
一、被告人叶真文的行为系想象竞合犯，应择一重罪处罚
笔者认为，作为被告人的国家工作人员个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，又非法收受他人财物数额较大，同时符合挪用公款罪和受贿罪犯罪构成要件的，系刑法理论上的想象竞合犯情形，应择一重罪处罚。具体理由如下：
(一)法律规范层面的理由
《挪用公款立法解释》将挪用公款归个人使用的含义明确为三种情形，具体是：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。据此，挪用公款的行为倘若属于该立法解释规定的第(一)项、第(二)项情形，则构成挪用公款罪均不以行为人谋取个人利益为要件。其间，如果行为人又索要或者非法收受他人财物的，行为人则超出了挪用公款罪的犯意，产生了新的受贿罪的犯意。一审宣判后，被告人叶真文不服，以一审判决认定其犯滥用职权罪、挪用公款罪的事实不清、证据不足、适用法律错误等为由，提出上诉。
贵州省高级人民法院二审经公开开庭审理后认为，原判认定上诉人叶真文犯滥用职权罪、挪用公款罪及受贿罪的定罪量刑事实清楚，证据确实、充分，定性正确。但叶真文受贿金额应为199万元，因其中叶真文非法收受他人财物14万元的行为与叶真文个人决定以单位名义挪用公款给其他单位进行营利活动并谋取个人利益的行为系想象竞合犯，应择一重罪处罚，而不应该重复评价。贵州高院遂依法改判如下：一、上诉人叶真文犯受贿罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑4年，决定执行有期徒刑11年，并处罚金30万元。二、上诉人叶真文受贿犯罪所得赃款199万元予以追缴，上缴国库。三、上诉人叶真文挪用公款违法所得14万元予以没收，上缴国库。
【评析】
本案的争议焦点在于被告人叶真文身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人决定以单位名义两次将公款借给其他单位进行营利活动，并两次收受前述单位负责人王某学财物共计14万元的行为，应分别评价为挪用公款罪与受贿罪并依照数罪并罚的原则进行处罚，还是应该按照想象竞合犯择一重罪处罚的原则进行处罚？以及对被告人非法收受的他人财物14万元该做何处理？针对上述问题，笔者逐一分析如下：
一、被告人叶真文的行为系想象竞合犯，应择一重罪处罚
笔者认为，作为被告人的国家工作人员个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，又非法收受他人财物数额较大，同时符合挪用公款罪和受贿罪犯罪构成要件的，系刑法理论上的想象竞合犯情形，应择一重罪处罚。具体理由如下：
(一)法律规范层面的理由
《挪用公款立法解释》将挪用公款归个人使用的含义明确为三种情形，具体是：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；(二)以个人名义将公款供其他单位使用的；(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。据此，挪用公款的行为倘若属于该立法解释规定的第(一)项、第(二)项情形，则构成挪用公款罪均不以行为人谋取个人利益为要件。其间，如果行为人又索要或者非法收受他人财物的，行为人则超出了挪用公款罪的犯意，产生了新的受贿罪的犯意。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《挪用公款司法解释》)第7条第1款“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，应对行为人以挪用公款罪和受贿罪进行数罪并罚。换言之，在《挪用公款立法解释》规定的第一种、第二种情形中，行为人有挪用公款行为即完成了挪用公款罪的全部犯罪构成要件，构成挪用公款罪；如行为人再有索取、非法收受他人财物的行为构成犯罪的，当然符合一个新的、完整的受贿罪的犯罪构成，应当适用《挪用公款司法解释》第7条第1款的规定，将挪用公款罪与新成立的受贿罪实行数罪并罚。
然而，当挪用公款的行为属于《挪用公款立法解释》规定的第三种情形时，挪用公款罪的构成则必须以行为人谋取个人利益为要件。即在第三种情形中，行为人谋取个人利益是挪用公款罪成立的构成要件要素之一，只有行为人在该情形下索取、非法收受他人财物的行为与挪用公款行为同时具备时，才成立挪用公款罪。此时行为人收受他人贿赂的行为，可能同时被评价为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪。换言之，认定行为人构成挪用公款罪，已经将行为人索取、非法收受他人财物的行为作为挪用公款罪的构罪要素作了刑法上的评价，如再机械适用《挪用公款司法解释》第7条第1款的规定，对行为人实行数罪并罚，实际上是对谋取个人利益这一事实进行了两次刑法评价，违反了禁止重复评价的原则。
具体到本案中，被告人叶真文非法收受王某学财物14万元的行为与其个人决定以单位名义挪用公款3650万元给其他单位使用的行为，均是构成挪用公款罪的必备要件，认定叶真文构成挪用公款罪，已经将其挪用公款和收受财物的行为评价在其中了，故不能再将其收受财物的行为单独作为受贿罪的构罪要素进行评价。
(二)刑法理论层面的理由
我国刑法理论通说认为，想象竞合犯是指行为人的一个行为同时触犯两个以上罪名的情况。成立想象竞合犯，需同时具备两个基本要件：其一是一个行为(行为单数)，其二是触犯数个罪名。
1.一个行为
在数个犯罪构成要件由同一行为所实施时，才可以成立想象竞合犯，否则，想象竞合犯就无从成立。因此，这里的一个行为实际上是指同一行为。数个行为即使是在同一机会实施的，也不是一个行为。由此可见，想象竞合犯是行为单数而不是行为复数，这是成立想象竞合犯的前提。
然而，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看，而是基于自然观念上的观察，行为人的行为在社会观念上被认为是一个行为。但是，由于这里的一个行为与触犯数个罪名相关联，因此，除了进行自然观念上的理解外，还要进行某种程度的规范的理解。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系进行判断。[1]至于达到何种程度的重合关系才能认定为一个行为，则存在争议。例如，对不法持有枪支的人使用枪支实施抢劫的案件，在论述是否存在继续犯(不法持有枪支)与即成犯或状态犯(抢劫)的想象竞合犯时，就要以对上述两种犯罪的实行行为的理解为前提，考虑行为之间具有某种程度的重合时，才能认定为是一个行为。
2.数个罪名
所谓数个罪名(复数罪名)，指的是一个行为触犯数个罪名。一个行为触犯数罪名，往往是因为一个行为造成了数个结果，例如一枪打死一人打伤一人的情形即是。触犯数个罪名，理论上包括两种情况：一是异种类的想象竞合犯，二是同种类的想象竞合犯。前者是指一个行为符合不同的构成要件的情况，例如行为人破门而入后伤害他人的身体健康，就是一个行为既符合故意毁坏财物罪的构成要件，又符合故意伤害罪的构成要件。后者是指一个行为数次符合一个构成要件的情况，例如，行为人投掷一颗炸弹，导致二人死亡，就被认为是一个行为两次符合故意杀人罪的构成要件。笔者认为，一般意义上理解的想象竞合，是一个行为触犯数个异种罪名的情况。
本案中，被告人叶真文的一个规范行为[2]同时触犯了挪用公款罪和受贿罪两个罪名，属于一行为犯数罪的想象竞合，系实质的一罪，应择一重罪处罚。叶真文以个人名义两次将公款3650万元借给其他单位进行营利活动(为他人谋取利益)，事后非法收受王某学的财物14万元(谋取个人利益)的行为，既符合受贿罪的构成要件，同时又满足《挪用公款立法解释》第(3)项规定情形下的挪用公款罪的构成要件，故属于挪用公款罪和受贿罪的想象竞合犯。叶真文的行为发生在刑法修正案(九)实施之前，但该罪行在刑法修正案(九)实施后尚未处理，根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，应适用刑法修正案(九)的规定对其进行处罚。叶真文挪用公款属情节严重，以挪用公款罪依法应判处5年以上有期徒刑；其非法收受他人财物属数额较大，以受贿罪依法应判处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。据此，本案中的挪用公款罪和受贿罪，挪用公款罪系重罪。根据想象竞合犯择一重罪处罚的处理原则，应对叶真文以挪用公款罪定罪处罚，其非法收受的王某学财物14万元不应计入受贿犯罪数额。
二、被告人非法收受的他人财物系违法所得，依法应予没收
我国刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本条规定中的“违法所得的一切财物”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品，如盗窃、贪污得到的金钱或者物品等。[3]刑法作出如此规定，是为了保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占到便宜。这是“任何人不得因犯罪而获利”这一正义和法律原则在我国刑法中的具体化。由于犯罪是具有严重社会危害性的行为，所以对犯罪除了要依法给予剥夺自由、财产、名誉甚至生命等刑事制裁之外，还不能让犯罪分子在经济利益上获得任何好处。不论是出于刑事实质公正的目的还是出于刑法特殊预防的考量，都不应该让犯罪分子享有来自于违法犯罪的任何利益，特别是经济利益。
本案中，根据想象竞合犯从一重罪处罚的原则，被告人叶真文的行为应定性为挪用公款罪。叶真文因犯挪用公款罪而非法收受的他人财物14万元，公诉机关以及一审法院又以受贿罪对此进行指控、判决不当，违反了禁止重复评价的刑法原则，故应在叶真文受贿犯罪的总数额中予以扣除。但依照刑法第六十四条的规定，应当将这14万元作为违法所得予以没收，上缴国库。
然而，当挪用公款的行为属于《挪用公款立法解释》规定的第三种情形时，挪用公款罪的构成则必须以行为人谋取个人利益为要件。即在第三种情形中，行为人谋取个人利益是挪用公款罪成立的构成要件要素之一，只有行为人在该情形下索取、非法收受他人财物的行为与挪用公款行为同时具备时，才成立挪用公款罪。此时行为人收受他人贿赂的行为，可能同时被评价为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪。换言之，认定行为人构成挪用公款罪，已经将行为人索取、非法收受他人财物的行为作为挪用公款罪的构罪要素作了刑法上的评价，如再机械适用《挪用公款司法解释》第7条第1款的规定，对行为人实行数罪并罚，实际上是对谋取个人利益这一事实进行了两次刑法评价，违反了禁止重复评价的原则。
具体到本案中，被告人叶真文非法收受王某学财物14万元的行为与其个人决定以单位名义挪用公款3650万元给其他单位使用的行为，均是构成挪用公款罪的必备要件，认定叶真文构成挪用公款罪，已经将其挪用公款和收受财物的行为评价在其中了，故不能再将其收受财物的行为单独作为受贿罪的构罪要素进行评价。
(二)刑法理论层面的理由
我国刑法理论通说认为，想象竞合犯是指行为人的一个行为同时触犯两个以上罪名的情况。成立想象竞合犯，需同时具备两个基本要件：其一是一个行为(行为单数)，其二是触犯数个罪名。
1.一个行为
在数个犯罪构成要件由同一行为所实施时，才可以成立想象竞合犯，否则，想象竞合犯就无从成立。因此，这里的一个行为实际上是指同一行为。数个行为即使是在同一机会实施的，也不是一个行为。由此可见，想象竞合犯是行为单数而不是行为复数，这是成立想象竞合犯的前提。
然而，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看，而是基于自然观念上的观察，行为人的行为在社会观念上被认为是一个行为。但是，由于这里的一个行为与触犯数个罪名相关联，因此，除了进行自然观念上的理解外，还要进行某种程度的规范的理解。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系进行判断。[1]至于达到何种程度的重合关系才能认定为一个行为，则存在争议。例如，对不法持有枪支的人使用枪支实施抢劫的案件，在论述是否存在继续犯(不法持有枪支)与即成犯或状态犯(抢劫)的想象竞合犯时，就要以对上述两种犯罪的实行行为的理解为前提，考虑行为之间具有某种程度的重合时，才能认定为是一个行为。
2.数个罪名
所谓数个罪名(复数罪名)，指的是一个行为触犯数个罪名。一个行为触犯数罪名，往往是因为一个行为造成了数个结果，例如一枪打死一人打伤一人的情形即是。触犯数个罪名，理论上包括两种情况：一是异种类的想象竞合犯，二是同种类的想象竞合犯。前者是指一个行为符合不同的构成要件的情况，例如行为人破门而入后伤害他人的身体健康，就是一个行为既符合故意毁坏财物罪的构成要件，又符合故意伤害罪的构成要件。后者是指一个行为数次符合一个构成要件的情况，例如，行为人投掷一颗炸弹，导致二人死亡，就被认为是一个行为两次符合故意杀人罪的构成要件。笔者认为，一般意义上理解的想象竞合，是一个行为触犯数个异种罪名的情况。
本案中，被告人叶真文的一个规范行为[2]同时触犯了挪用公款罪和受贿罪两个罪名，属于一行为犯数罪的想象竞合，系实质的一罪，应择一重罪处罚。叶真文以个人名义两次将公款3650万元借给其他单位进行营利活动(为他人谋取利益)，事后非法收受王某学的财物14万元(谋取个人利益)的行为，既符合受贿罪的构成要件，同时又满足《挪用公款立法解释》第(3)项规定情形下的挪用公款罪的构成要件，故属于挪用公款罪和受贿罪的想象竞合犯。叶真文的行为发生在刑法修正案(九)实施之前，但该罪行在刑法修正案(九)实施后尚未处理，根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，应适用刑法修正案(九)的规定对其进行处罚。叶真文挪用公款属情节严重，以挪用公款罪依法应判处5年以上有期徒刑；其非法收受他人财物属数额较大，以受贿罪依法应判处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。据此，本案中的挪用公款罪和受贿罪，挪用公款罪系重罪。根据想象竞合犯择一重罪处罚的处理原则，应对叶真文以挪用公款罪定罪处罚，其非法收受的王某学财物14万元不应计入受贿犯罪数额。
二、被告人非法收受的他人财物系违法所得，依法应予没收
我国刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。本条规定中的“违法所得的一切财物”，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品，如盗窃、贪污得到的金钱或者物品等。[3]刑法作出如此规定，是为了保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占到便宜。这是“任何人不得因犯罪而获利”这一正义和法律原则在我国刑法中的具体化。由于犯罪是具有严重社会危害性的行为，所以对犯罪除了要依法给予剥夺自由、财产、名誉甚至生命等刑事制裁之外，还不能让犯罪分子在经济利益上获得任何好处。不论是出于刑事实质公正的目的还是出于刑法特殊预防的考量，都不应该让犯罪分子享有来自于违法犯罪的任何利益，特别是经济利益。
本案中，根据想象竞合犯从一重罪处罚的原则，被告人叶真文的行为应定性为挪用公款罪。叶真文因犯挪用公款罪而非法收受的他人财物14万元，公诉机关以及一审法院又以受贿罪对此进行指控、判决不当，违反了禁止重复评价的刑法原则，故应在叶真文受贿犯罪的总数额中予以扣除。但依照刑法第六十四条的规定，应当将这14万元作为违法所得予以没收，上缴国库。
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