昨日又有警方友人与笔者探讨以下问题：
有盗窃者移送检察院审查起诉后，检察院以犯罪情节轻微不需要判处刑罚而决定不起诉（即酌定不起诉、相对不起诉、微罪不诉)。但检察机关作出不起诉决定后，并未提出给予治安处罚的检察意见并移送公安机关作治安处罚。这种情况下对于盗窃行为人是否应当给予治安处罚，有两种意见：
一是虽然检察院未提出意见并移送公安机关，但此二人的行为已经构成盗窃并且未受刑事处罚，因此应当给予治安处罚。
二是检察院未提出意见并移送公安机关，则不予治安处罚。且因案卷材料未移送公安机关，也没有证据进行处罚。
笔者赞同第一种意见。其理由为：
一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条明确规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。盗窃行为显然属于“侵犯财产权利”的行为，且《治安管理处罚法》第四十九条也具体规定了对盗窃予以“五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款”的处罚。而行为虽然构成犯罪但因情节轻微不需要判处刑罚而被检察院决定不起诉的，显然也符合“尚不够刑事处罚”这一条件。故根据《治安管理处罚法》第二条，公安机关对行为人应当给予治安处罚。公安机关对于应当给予治安处罚的行为不予处罚，则构成违法。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第三款规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”。那么对于构成盗窃但微罪不诉者，检察机关理应提出检察意见并移送公安机关予以治安处罚。检察机关未按该规定行事，是检察机关违法，但检察机关违法不是公安机关违法的理由，不能说检察机关违法不提出检察意见并移送公安机关，公安机关对应予治安管理处罚的行为不予处罚就合法了。
三、公安机关是治安处罚的主管机关，应当自行判断是否应当给予某行为人治安处罚。在刑事案件办理过程中，公安机关有“请求检察机关提前介入引导侦查取证”这一长期沿袭但无法律依据的做法；但在行政处罚领域，无论法律规定还是习惯做法，均不存在“检察机关指导公安机关办理行政案件”一说。因此，且不说前述情况下检察院未提出检察意见并移送公安机关进行治安处罚已经明显违法，就算是检察机关认为不应当给予治安处罚，公安机关也不应因此不予治安处罚，而应当根据法律规定自行作出判断。如果公安机关认为应当给予治安处罚，那么就应当予以治安处罚。如果被处罚人不服，可以提起行政诉讼，如果对公安机关胜诉的结果不服还可上诉，对上诉结果不服还可以申请检察机关抗诉，此时检察机关才具有介入行政处罚法律关系的法定条件。
四、如果某人实施盗窃，因数额未达到刑法上“较大”的标准，且没有入室盗窃、携带凶器盗窃、多次盗窃、扒窃等情况，故不构成犯罪，那么显然应当进行治安处罚；但另一人实施盗窃数额刚达到“较大”标准，因被认为犯罪情节轻微，故检察机关不起诉，而检察机关又未提出予以治安处罚的检察建议并移送公安机关，此时公安机关因此不给予其治安处罚的话，岂非意味着情节轻危害小不构成犯罪的要被治安处罚；而相对情节较重危害较大的反而既不会受到刑事处罚又不被治安处罚，这显然是任何具有普通常识的公民都无法理解的结果。
至于检察机关未移交案卷，其实根本不存在无法解决的问题。公安机关可以与检察机关协商由检察机关退回案卷，或者到检察机关复制案卷材料即可，这些具体的操作层面的问题是很好解决的。
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