关键词：非法获取计算机信息系统数据；钓鱼网站；共同犯罪；不作为；教唆
裁判要点：行为人开发钓鱼网站并向他人出售，购买者利用该钓鱼网站盗取网友游戏装备，行为人与购买者成立非法获取计算机信息系统数据罪的共犯行为人虽然没有积极、主动参与窃取网友游戏装备，但其开发钓鱼网站并向他人出售的行为，主观上对购买者实施的犯罪行为存在“明知”，应与购买者成立共同犯罪。
相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百八十五条第三款 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条 明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为，具有下情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚：
（一）为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得五千元以上或者提供十人次以上的；
（二）为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的；
（三）通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。
实施前款规定行为，数量或者数额达到前款规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“情节特别严重”或者“后果特别严重”。
【案件索引】
一审：江苏省江阴市人民法院（2017）苏0281刑初2407号（2018年2月12日）
二审：江苏省无锡市中级人民法院（2018苏02刑终116号（2018年4月18日）
【基本案情】
法院经审理查明，被告人唐向军于2014年11月至2017年4月期间，在互联网上向他人购买了钓鱼网站模板后，租用了境外服务器注册域名制作了能够盗取他人游戏账号和密码的钓鱼网站。后被告人唐向军用其QQ2840533827（昵称“神圣网络”）在QQ群内发布出售该钓鱼网站的广告，待有人向其购买时，则按照下家的要求制作相应游戏的钓鱼网站，随后将网站与其租用的服务器关联，并在服务器后台开通子账号后连同钓鱼网站链接出售给购买者用于盗取被害人的游戏账号，窃得的游戏账号数据存储在被告人唐向军租用的服务器上。购买者可通过子账号进入网站后台盗取相应游戏的账号和密码，进而窃取他人的游戏装备。
2016年8月，被告人唐向军制作了“全民枪战游戏的钓鱼网站后分别以人民币100元的价格销售给下家黎厚宏、陈林锋（已判刑）等人。其中，黎厚宏利用被告人唐向军提供的“全民枪战”游戏的钓鱼网站，于2017年2月11日窃得江阴市的被害人王定康“全民枪战”游戏账号及密码1组。
被害人王定康报案后，公安机关经侦查抓获了被告人唐向军并从其出租屋内查获并扣押了其用于制作钓鱼网站的黑色三星笔记本电脑1台和用于登录QQ2840533827联系客户的手机2部经勘验，被告人唐向军共向255名下家出售其制作的相关游戏的钓鱼网站，其下家利用钓鱼网站盗取相关游戏账号及密码共计50202组。
【裁判结果】
江苏省江阴市人民法院于2018年2月12日作出（2017）苏0281刑初2407号刑事判决：被告人唐向军犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；公安机关扣押的被告人唐向军用于作案的笔记本电脑1台和手机2部，均予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人唐向军提出上诉，江苏省无锡市中级人民法院于2018年4月18日作出（2018）苏02刑终116号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：非法获取计算机信息系统数据罪，是指行为人违反国家规定，实施了侵入普通计算机信息系统或采用其他技术手段，获取计算机信息系统数据，情节严重的行为。本案中，上诉人唐向军明知他人违反国家规定，采用非法技术手段，获取国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统中的数据，而为他人提供工具、程序及网络存储空间等，其行为确已构成非法获取计算机信息系统数据罪，情节特别严重，且系共同犯罪。
关于上诉人唐向军及其辩护人提出的“唐向军主观方面没有非法获取他人游戏账号的直接故意，客户从唐向军处购买钓鱼网站后利用该网站获取多少账号和收益均与唐向军无关；被告人唐向军没有实施非法获取他人计算机信息系统数据的行为，起诉指控盗取的0202组相关游戏账号及密码不是被告人唐向军获取的结果”的辩护意见。经查：根据法律及相关司法解释的规定，非法获取计算机信息系统数据的，获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务以外的身份认证信息500组以上的，属情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金；获取上述身份认证信息2500组以上的，属情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人唐向军明知其所制作的用于盗取被害人游戏账号的钓鱼网站系违法犯罪，仍长期予以销售并从中获利，先后向250余人次提供该钓鱼网站，共盗取相关游戏账号及密码共计50202组，系情节特别严重，量刑符合法律规定，并无不当。
关于辩护人提出公诉机关指控罪名不当和本案不能认定共同犯罪的辩护意见。经查：被告人唐向军制作并向他人出售的钓鱼网站的用途和功能就是盗取他人的游戏账号和密码，其应当知道向其购买钓鱼网站人的目的是为了非法获取他人的计算机信息系统数据，但仍向他人提供，其行为为下家实施危害计算机信息系统安全犯罪提供了技术帮助，成为下家实行行为的帮助犯，依法可以认定为共同犯罪，按实行行为触犯的罪名定罪量刑。故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人唐向军系初犯，如实供述罪行，当庭自愿认罪等建议从轻处罚的理由和意见。经查，被告人唐向军如实供述罪行，自愿认罪的事实符合从轻处罚的规定，予以采纳。但是，根据本案犯罪情节和社会危害性，依法不适用缓刑，对辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。
【案例注解】
本案涉及非法获取计算机信息系统数据罪的司法认定。2009年2月28日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第九条，在《刑法》第二百八十五条非法侵入计算机信息系统罪的基础上，增设了第二款和第三款，即非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。2015年8月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》第二十六条对本罪作了第二次修订，增设了第四款，即本罪的单位犯罪处罚情况。2011年9月1日施行的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对《刑法》第二百八十五条和第二百八十六条的司法适用提供了具体标准，对于“计算机信息系统”“计算机系统”“身份认证信息”“经济损失”“情节严重”等本罪认定的构成要件要素作了明确规定。然而，由于互联网信息技术的迅猛发展，本罪行为方式的认定有时呈现出一定的模糊性甚至迷惑性，比如在本罪共同犯罪的认定中，行为人本人不参与获取计算机信息系统数据，但是为他人获取计算机信息系统数据的犯罪行为提供技术支持和帮助，是否对于他人获取的数据及其违法所得承担责任？司法实践中存在不同看法，需要在理论分析的角度予以廓清。
一、涉信息网络犯罪共犯形态中“明知”的类型及其认定
根据刑法的一般理论，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。一般而言，由于共犯形式的多样性和复杂性，各共同犯罪人的共同犯意并非都是事前形成，共同犯意也并非必须以明确具体的方式产生。尤其是在信息网络犯罪中，由于网络的虚拟性、隔断性等特点共同犯罪的认定与传统共犯形态存在较为明显的差异。但是，万变不离其宗，准确把握共犯的基本理论，充分运用解释方法，即便面临网络空间虚拟、隔断的困境，也能够得出科学合理的裁判结论。
在本案中，行为人及其辩护人提出的主要辩护观点是：公诉机关指控被告人唐向军犯非法获取计算机信息系统数据罪的指控罪名有误。这是因为：（1）被告人唐向军主观方面没有非法获取他人游戏账号的直接故意，客户从唐向军处购买钓鱼网站后利用该网站获取多少账号和收益均与唐向军无关；（2）被告人唐向军没有实施非法获取他人计算机信息系统数据的行为，起诉指控盗取的50202组相关游戏账号及密码不是被告人唐向军获取的结果。一言以蔽之，被告人唐向军与购买其钓鱼网站的下家，在下家犯非法获取计算机信息系统数据罪的范畴内，没有交集，也没有共同故意，其没有指导和参与下家实施的行为，不能认定其与下家成立共同犯罪。换言之，被告人唐向军单纯开发“钓鱼网站”并向下家出售的行为不应构成本罪。
笔者认为，上述辩解意见不能成立。
无罪过即无犯罪，对于故意犯罪案件，查明被告人是否具有主观故意，即是否明知自己的行为会产生危害社会结果，对于定罪起决定性作用。通常而言，“明知”在类型上可以分为“确定知道”与“推定知道”明知或者故意的判断决定于客观构成要件。客观构成要件是故意的对象，依客观构成要件评断故意，乃是当然之理。推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据为基础。行为人是否具有明知，一般能够直接认定，对于不能直接认定的，需要在证据基础上进行科学推定。
司法实践中，对于为他人犯罪提供服务而承担刑事责任的情形相对复杂，相关刑事立法虽然单独就某些情形作了单独性的入罪规定，司法解释也作出了“以共同犯罪论处”的规定，但在类型区分上还需要进一步明确。笔者认为，关于行为人明知他人犯罪而提供服务、支持的情形，应当包括以下两种情形。
1.帮助型“明知”。所谓帮助型明知，是指行为人在帮助行为之前，就已经知道他人产生了犯罪故意，其利用自身的技术条件或者其他资源优势给予帮助，他人顺利实施犯罪行为。作为帮助犯，行为人对他人所实施的犯罪也应当承担刑事责任。在刑事责任承担的方式上，我国目前存在两种方式：一种情形是单独设罪模式。比如，我国《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络事实犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。另外一种情形是共犯模式。比如，我国司法解释中规定的赌博罪、开设赌场罪即为此类。2010年8月31日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）第二条规定：“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助，属于开设赌场的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传播通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费用数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。”2014年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕〕17号第三条关于“共犯”的认定规定：“明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。”这种帮助型“明知”的模式，相对比较典型，行为人的帮助行为应该属于共犯形态中的帮助犯。在处罚模式上，般应当以实行犯触犯的罪名予以认定，但目前我国刑法也出现了单独设罪的处理模式，是现代网络社会刑法规制的一个集中缩影。
2.教唆型“明知”。所谓教唆型“明知”是指行为人在他人尚未产生犯罪意图或者犯罪意图尚未坚定成熟时，提供服务或者支持，客观上引诱、激发他人犯罪意图或者强化他人犯罪意图，进而实施了相关犯罪行为的类型。在此情形中，行为人为他人提供服务或者支持，主观上对于他人获得服务或者支持后的犯罪行为，至少是应当是“推定明知”。比如，行为人设计开发了一套制造假币的工艺和设备，向他人出售。在这种行为中，他人伪造货币的犯罪意图在行为人向其出售之前并未产生或者并不坚定，但是在行为人开发并向他人出售该伪造设备后，他人客观上后续实施的伪造货币的犯罪行为，行为人应当是推定明知，尤其是在行为人以高价向他人出售的场合。这是因为，在理性经济人的思维视角下，一般情况下，他人高价购买该制造假币的生产设备不会用于纯粹的观赏和把玩，而是用于该设备本来的制造目的，即伪造货币，这符合人们的一般认知的合理推定和预期。他人后续如果客观上实施了伪造货币罪的犯罪行为，生产制造该设备的行为人就可以考虑认定为他人伪造货币罪的教唆犯，只不过这种教唆属于消极的不作为方式教唆，而非积极的作为方式教唆。对于行为人的处罚，应当按照他人犯罪行为及其后果予以惩罚。这种不作为方式的教唆行为，从犯罪主观方面的明知他人犯罪的考察角度，没有任何理论障碍。同理，在本案中，行为人唐向军在互联网上向他人购买了钓鱼网站模板后，租用境外服务器注册域名制作了能够盗取了他人游戏账号和密码的钓鱼网站，后向他人出售的行为，与笔者所描述的“教唆型明知”的类型基本吻合。并且，他人通过唐向军制造的钓鱼网站窃得的游戏账号数据存储在被告人唐向军租用的服务器上，更加印证了其对于他人犯罪的“明知”。
在本案中，虽然被告人唐向军及其辩护人提出的“其主观方面没有非法获取他人游戏账号的直接故意，客观方面没有实施非法获取他人计算机信息系统数据的行为，客户从唐向军处购买钓鱼网站后利用该网站获取多少账号和收益均与唐向军无关”的意见具有一定的迷惑性，但是经由对教唆犯理论的分析和归纳，与刑法中“明知”“故意”等基本理论结合分析，就能得出相对确定、科学的结论，即唐向军与他人构成非法获取计算机信息系统数据罪的共犯，其中唐向军是教唆犯，而若干他人属于实行犯，唐向军应当对他人的犯罪行为、犯罪数额等承担共犯责任。事实上，对于这一分析结论，司法解释也是完全采纳。例如，2011年9月1日施行的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚：（一为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得五千元以上或者提供十人次以上的；（二）为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算、交易服务、广告服务、技术培训、技术支持等帮助，违法所得五千元以上的；（三）通过委托推广软件、投放广告等方式向其提供资金五千元以上的。”
二、“教唆型明知”共犯认定中的“运气主义”立法技术
对于上述分析结论，可能会有观点提出：行为人制造钓鱼网站或者伪造货币的生产设备向他人出售，如果作为他人犯罪的共犯，他人在购买行为人提供的服务、技术支持后，自行用于犯罪行为，而犯罪结果、犯罪数额等情形均不属于行为人的控制范畴，如果行为人此时作为他人犯罪的教唆犯共犯，处罚与否及其处罚力度依附于他人的行为，是否充满运气的成分？
笔者承认，确实如此。但是，针对“运气主义”立法，不能一概否定。事实上，“运气主义”立法，也是一种相对科学的立法技术，我国目前已有规定予以明确承认。比如，最高人民法院、最高人民检察院于2017年5月8日发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定了非法获取、出售或者提供公民个人信息“情节严重”的情形，其中第一款第（一）项为：出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的。分析该项规定可知，在该种情形下行为人是否构成本罪，取决于信息接受者的行为性质。具体而言，信息接受者取得公民的行踪轨迹信息如果用于非犯罪行为，比如接受者仅仅是为了满足其内心的好奇心理或者作为民事证据取证手段等，那么行为人就不构成本罪；相应地，如果信息接受者取得公民的行踪轨迹信息为了实施犯罪，比如抢劫、绑架、杀人、伤害、非法拘禁等严重侵害公民人身和财产权利的犯罪，那么公民行踪轨迹信息的提供者、出售者则应成立本罪。这里的问题是：既然公民行踪轨迹信息的提供者、出售者并不知晓信息接受者、购买者的具体用途，行为人是否承担本罪刑事责任完全取决于他人，似乎充斥着不确定性的因素，具有明显的“运气决定主义”色彩。
司法解释对侵犯公民个人信息罪的成立与否交由有不确定性的他人行为认定，是否违反了责任自负原则？笔者认为并未如此。事实上，上述所谓法律制度应该是“理性”的“通常理解”，恐怕只能是一种“理想化”的想象，在复杂的社会生活中，决定一个人命运的因素，除却具体的基础性行为，往往还充满了运气的成分。事实上，“法律中的运气”是存在的，“人的一生中，总是充满了运气的成分。甚至一个人的出生与死亡，他她成为什么样的人，碰到什么样的事，这些都不是个人所能控制的。”以“行为→结果”关系的偶然性与不确定性为基本特征的、脱离基础事实及其通常预见性的“法律运气”甚至“运气决定论”，是客观存在的现象包括法律行为和事实在内的社会评价，“运气决定主义”也是一种比较客观的“存在”，“它存在的原因或者是技术与资源的限制，或者是因为人类自然感情与本能的深刻影响，或者是两者的综合”，这种论断，合理阐释了运气存在及其决定论的缘由。
“出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的”，作为侵犯公民个人信息罪的入罪情形之一，无疑带有“运气决定主义”的色彩。公民行踪轨迹信息提供者、出售者的行为性质，完全取决于信息接受者的后续行为。这种“运气决定主义”的司法解释立场与技巧，虽然剥离了行为与结果及其责任之间的直接对应关系，但却具有独特的司法价值引导效用。笔者认为，这样的立法设计更是法律指引、指示功能的体现。从立法目的层面解释，主要是为了严密保护公民个人信息安全以及相关利益不受侵犯，指示行为人审慎对待自己掌握的公民个人信息，尽到严密的保管义务，禁止做出出售或者提供行踪轨迹信息行为，否则一旦被他人用于犯罪，就需要承受相应的刑罚处罚。事实上，出售、提供他人行踪轨迹信息本身而言就充满了非正义的危险色彩，且在经验论上而言一般也会成为他人违法犯罪行为的前提和基础，故而通过“运气决定主义”的基本处罚立场可以有效威慑侵犯公民个人信息的潜在行为人，也符合公民个人信息保护的时代要求。
同样的道理，在非法获取计算机信息系统数据罪等网络犯罪中，对于行为人利用网络技术现行开发、制造某种可用于犯罪的技术、条件等，但其自己并未利用该技术、条件实施相关犯罪行为，而是出售或者通过其他方式使他人获取、掌握该技术、条件，并用于犯罪，其法益侵害性显然也不容忽视。在这种情形下，经由“教唆型明知”的刑法解释，即便行为人并未参与他人的后续犯罪行为，但也应当归属于不作为教唆的规制范畴。这种处理路径，虽然充满了运气主义的色彩，但不失为一种存在理论根基且科学、有效的惩罚策略。
（一审法院合议庭成员：夏明丰、夏瑾、倪志强；二审法院合议庭成员：徐振华、徐海宏、蒋骤；编写人：江苏省无锡市中级人民法院庄绪龙）
原文载《网络司法典型案例.刑事卷.2018》，李玉萍主编，人民法院出版社2019年1月第一版，P88-98。
整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”“诗心竹梦”。
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