我设计两个方案，一个是公安局，检察院的控诉方案；一个是律师辩护方案。我认为需要从心理学标准上鉴定是否丧失辨认能力和控制能力为依据
控方观点：
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984.4.26〔1984〕法研字第7号）规定：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”、“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”
１９９０年１２月２８日全国人大常委会通过的《残疾人保障法》规定“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论”。
《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第（一）项规定：对精神病妇女的性自卫能力进行鉴定，把"性自卫能力"定义为对性行为及其后果的实质性理解能力。
因此，女性精神障碍者在精神障碍的影响下，精神发育迟滞，完全有可能对性行为及其后果无实质性理解能力，也就不能对他人的性交要求作出理智的反应。无法理解两性关系对个人所产生的后果和社会意义，无性防卫能力，理所当然无法理解正常的两性之间交往。与对性行为及其后果无实质性理解能力的女性精神障碍者发生性交，即使她们没有表示反对，也不能说发生性交是符合她们意志的。
辩方观点：
我认为：从心理学标准上是否是与智障或精神病人是否丧失辩认能力和控制能力。为依据，在尚不构成精神病时的行为也不构成犯罪。
一、在刑法上对受害人是精神病人的认定标准应采用与犯罪嫌疑人（被告人）的刑事责任能力认定相一致的标准。
刑法学上对“精神病人”的认定：存在精神障碍的人被俗称为“精神病人”。按照我国精神病学的通行观点，精神障碍包括精神病和非精神病性精神障碍两大类。精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍（也有部分学者认为精神发育迟滞既不属于精神病也不属于非精神病性精神障碍，而是独立于前两者并与前两者并列存在）。我国司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准和法学标准相结合的规则。首先，从医学要件上看要求行为人是否存在精神障碍；其次，从法学标准上看，是否丧失辩认能力或者控制能力。
我国《刑法》第十八条的相关规定，把精神病人的责任能力可分为三种情形：第一种是无刑事责任能力。 第二种是间歇性精神病人完全刑事责任能力，此类犯罪在司法实践中也是最难以辨析的，如何判断间歇性精神病人实施犯罪行为是在发病期还是在间歇期，要结合法医学、心理学、精神病学和行为实施人的具体行为表现等多方面加以综合认定；第三种尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人是限定刑事责任能力。此类病人尚未完全丧失辨认能力和控制能力，其对其行为应当负刑事责任，但在量刑上可以对其从轻或者减轻处罚。
就精神发育迟滞而言，又可分为以下等级：轻度精神发育迟滞，智商50-69，心理年龄9-12岁，此类患者辨认能力和控制能力差，应当负刑事责任。中度精神发育迟滞，智商35-49，心理年龄6-9岁，此类患者辨认能力和控制能力尚未完全丧失，属于限定负刑事责任。重度精神发育迟滞，智商20-34，心理年龄3-6岁，此类患者辨认能力和控制能力差基本丧失，应当无刑事责任。极重度精神发育迟滞，智商20以下，心理年龄3岁以下，此类患者基本无辨认能力和控制能力，无刑事责任能力。
二、推定任何时候与弱智的人发生关系都视为违背其意志，那就等于剥夺了这部分人的性权利
强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。本罪在客观方面表现为违背妇女意志强行与妇女发生性关系的行为。我国《刑法》第236条明确规定“以暴力，胁迫或者其他手段”是构成强奸罪的客观方面。这种行为具有以下特征：1．必须是违背了妇女的真实意愿。2．行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系。这里所说的“暴力”手段，是指犯罪分子直接对被害妇女施以殴打等危害妇女人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段；“胁迫”手段，是指犯罪分子对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，以迫使妇女就范，不敢抗拒的手段。
第一，我国刑法认定强奸罪的落脚点是是否违背妇女意志，暴力胁迫或其他手段只是行为人在客观方面的表现。如果被侵害的妇女的意识无障碍且具有性防卫的能力，那么违背其意志而与其发生性行为就构成强奸。但我国法律尚无婚内强奸的明文规定，也对性胁迫还是性贿赂在司法实践中更是难以分辨。
第二，我国刑法把与无性防卫能力的精神病人发生性行为认定为犯罪，从逻辑上讲，是推定该行为违背了妇女的意志。
轻度精神发育迟滞，经鉴定行为能力为部分限定性防卫能力，具备一定的辨认和控制能力，在刑事责任能力上应为限定责任能力。 轻度精神发育迟滞人、间歇性精神病人、限定刑事责任能力精神病人对性行为具有一般的认识能力和防卫能力的情况下，被告人没有没有采取刑法规定的暴力、胁迫或其它手段不能认定其与受害人发生性行为是违背了受害人意志的行为，也不符合我国法律上对是否违背妇女意志的推定情形。
根据我国《刑法》第三条“法无明定不为罪”的规定，从心理学标准上看尚不构成精神病时的行为也不构成犯罪。
三、应当鉴定是否具有刑事责任能力，而不是其是否具有"性自卫能力"
《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第（一）项规定：对精神病妇女的性自卫能力进行鉴定，是以精神病妇女受到性侵犯为前提的。把"性自卫能力"定义为对性行为及其后果的实质性理解能力，但是没有规定具体的标准或者指标。在实际操作中，实际上是采用了单一的医学标准。只要妇女患某种重性精神障碍（狭义的精神病），就认定她们没有性自卫能力。这固然有利于保护妇女。
但不能把这种鉴定完全等同于刑事责任能力的鉴定，因为对性行为及其后果的实质性理解能力的鉴定只是辨认能力鉴定的一部分。固然有必要鉴定其对性行为及其后果有无实质性理解能力，但决不能将这种鉴定称为"性自卫能力鉴定"。
从行为能力判定和行为客观表现上均不能认为智障及精神病人丧失辩认能力和控制能力。若鉴定检查“意识清晰，无感知障碍，对时间、地点、人物定向正常”。从心理学标准上看尚不构成精神病。显然，没有违背妇女的意志。
四、对女性精神病人是否"主动"要具体分析
通过挑逗、调戏等手段，诱使无性自卫能力的女性精神病人主动要求性交的，对行为人仍应按强奸罪论处。明知妇女是精神病人，而主动与其性交，只要该妇女无性自卫能力，不管行为人采取什么手段，也不管妇女是否表示反对，理应以强奸罪论处，但如果是女性精神病人主动要求性交则应另当别论。
躁狂症和精神分裂症女性患者，在发病期间一般被认定为无性自卫能力的。而这些女性精神病人有可能发生性欲亢进并且难以自制，她们有可能主动要求与男人发生性关系。还有一些曾经有过性经历的精神病妇女，虽然没有性欲亢进，但也有可能为满足正常的性欲而主动要求和男人发生性关系。近年来，司法精神医学界的一些人士也建议司法机关在处理与女性精神病人发生性交的案件时，注意区分女性精神病人是主动的还是被动的。他们认为，如果是女性精神病人主动，男方就不构成强奸。
女性精神病人如果找男人发生性关系，根据刑法以及司法解释，那些男人可能构成强奸罪。利用女性精神病人的弱点占便宜的男人是有的，但更多的男人慑于法律的惩罚，恐怕对女性精神病人主动的求爱会采取回避或者拒绝的态度。女性精神病人和男人发生非婚的性关系，特别是频繁地变换性对象，以前可能构成流氓罪，现在则可能会得治安管理处罚。
五、以共同生活为目的而同居以强奸罪论处，不符合立法精神
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984.4.26〔1984〕法研字第7号）虽然规定：明知妇女是精神病患者或者痴呆者程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。
认定构成强奸罪的关键在于他到底是不是利用被害人精神缺陷实施这种行为而达到“奸淫”的目的。 但对与精神病患者或者痴呆者的妇女以共同生活为目的而同居的情形是否也构成强奸罪，没有明确规定，如果都以强奸罪论处的话，显然不符合立法精神，并且，比照我国法律并不承认婚内强奸，以共同生活为目的与精神病患者同居虽然违法，也不应该用刑法来调整。
参考资料：
女性精神障碍者在精神障碍的影响下，精神发育迟滞，完全有可能对性行为及其后果无实质性理解能力，也就不能对他人的性交要求作出理智的反应。无法理解两性关系对个人所产生的后果和社会意义，无性防卫能力，理所当然无法理解正常的两性之间交往。与对性行为及其后果无实质性理解能力的女性精神障碍者发生性交，即使她们没有表示反对，也不能说发生性交是符合她们意志的。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984.4.26〔1984〕法研字第7号）中，对怎样认定强奸罪有这样的规定：“强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。”“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”
１９９０年１２月２８日全国人大常委会通过的《残疾人保障法》规定“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论”，据此可以认为：与精神病患者或者痴呆妇女发生性行为而构成强奸罪的，必须具有“奸淫”的犯罪故意，非以“奸淫”为目的，而以同居生活为目的，即使与精神病患者妇女发生性行为，也不应认定为强奸罪。
明知妇女是精神病人，而主动与其性交，只要该妇女无性自卫能力，不管行为人采取什么手段，也不管妇女是否表示反对，理应以强奸罪论处，但如果是女性精神病人主动要求性交则应另当别论。躁狂症和精神分裂症女性患者，在发病期间一般被认定为无性自卫能力的。而这些女性精神病人有可能发生性欲亢进并且难以自制，她们有可能主动要求与男人发生性关系。还有一些曾经有过性经历的精神病妇女，虽然没有性欲亢进，但也有可能为满足正常的性欲而主动要求和男人发生性关系。近年来，司法精神医学界的一些人士也建议司法机关在处理与女性精神病人发生性交的案件时，注意区分女性精神病人是主动的还是被动的。他们认为，如果是女性精神病人主动，男方就不构成强奸。
当然，对女性精神病人的"主动"也要具体分析。通过挑逗、调戏等手段，诱使无性自卫能力的女性精神病人主动要求性交的，对行为人仍应按强奸罪论处。无性自卫能力的女性精神病人在被动地与一男性发生性交之后，又主动与同一男性发生性交，该男性仍然构成强奸罪。但是，如果无性自卫能力的女性精神病人在被动地与一男性发生性交后，主动与其他男性发生性交，其他男性不构成强奸罪。
《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第（一）项规定：对精神病妇女的性自卫能力进行鉴定，是以精神病妇女受到性侵犯为前提的。
精神病妇女如果不是受到的性侵犯，而是对他人施以性侵犯，或者进行其他性犯罪，根本就不存在"性自卫能力"的问题。根据刑法的有关规定（1979年《刑法》第十五条，1997年《刑法》第十八条），不论是男性精神病人还是女性精神病人，实施了刑法所禁止的行为，并且造成危害结果的，只要具备辨认能力和控制能力，就要承担刑事责任。在这个法律规定面前，所有男性的与女性的精神病人都是平等的。
对实施了性犯罪的精神病妇女来说，应当鉴定的不是其是否具有"性自卫能力"，而是其是否具有刑事责任能力。对于实施性犯罪的女性精神病人，固然有必要鉴定其对性行为及其后果有无实质性理解能力，但决不能将这种鉴定称为"性自卫能力鉴定"。我认为，将这种鉴定称为"性理解能力鉴定"似乎更为可取。同时，也不能把这种鉴定完全等同于刑事责任能力的鉴定，因为对性行为及其后果的实质性理解能力的鉴定只是辨认能力鉴定的一部分。
我国的司法精神病鉴定，虽然把"性自卫能力"定义为对性行为及其后果的实质性理解能力，但是没有规定具体的标准或者指标。在实际操作中，实际上是采用了单一的医学标准。只要妇女罹患某种重性精神障碍（狭义的精神病），就认定她们没有性自卫能力。这固然有利于保护妇女，但有可能使与她们发生性关系的男人不必要地被追究刑事责任。
明知妇女是精神病人，而主动与其性交，只要该妇女无性自卫能力，不管行为人采取什么手段，也不管妇女是否表示反对，理应以强奸罪论处，但如果是女性精神病人主动要求性交则应另当别论。
这些女性精神病人有可能发生性欲亢进并且难以自制，她们有可能主动要求与男人发生性关系。还有一些曾经有过性经历的精神病妇女，虽然没有性欲亢进，但也有可能为满足正常的性欲而主动要求和男人发生性关系。
女性精神病人如果找男人发生性关系，根据刑法以及司法解释，那些男人可能构成强奸罪。利用女性精神病人的弱点占便宜的男人是有的，但更多的男人慑于法律的惩罚，恐怕对女性精神病人主动的求爱会采取回避或者拒绝的态度。女性精神病人和男人发生非婚的性关系，特别是频繁地变换性对象，以前可能构成流氓罪，现在则可能会得治安管理处罚。
《解答》虽然规定：明知妇女是精神病患者或者痴呆者，程度严重的而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。但是，《解答》对与精神病患者或者痴呆者的妇女以共同生活为目的而同居的情形是否也构成强奸罪，没有明确规定，如果都以强奸罪论处的话，显然不符合立法精神，并且，比照我国法律并不承认婚内强奸，以共同生活为目的与精神病患者同居虽然违法，也不应该用刑法来调整。
认定构成强奸罪的关键在于他到底是不是利用被害人精神缺陷实施这种行为而达到“奸淫”的目的。
与精神病人发生性行为就构成强奸罪吗？
[案情简介]
被告人张敏红，男，1972年2月14日生，住河南省固始县石佛店乡柳树村，因与其邻居夏某（女，16周岁）多次发生两性关系后被夏父发现后向张索要现金八万元未果的情况下以张强奸夏某为由向公安机关告发。夏某因年幼时曾患脑动脉炎致右半身残疾及痴呆，现经湖北省人民医院精神疾病司法鉴定结论为：1、医学诊断：脑动脉炎后遗症（1）精神发育迟滞（轻度）（2）右侧肢体严重性瘫痪；2、行为能力判定：鉴于被鉴定人夏某患脑动脉炎后遗留肢体残疾及轻度智力低下（智力测验iq65分），故障综合评定为部分限定性防卫能力。案情审判中被告对与夏多次发生性关系予以认可，但其辩解为均系夏某自愿，故称其没有犯罪。一审认为夏为精神病人，不论张是否采取暴力或胁迫手段均构成犯罪。判决张构成强奸罪，判处有期徒刑三年。张不服提起上诉。二审中，张的亲属找到本律师为张辩护，并得到张本人的同意。二审中本律师结合案件事实和法律规定进行了辩护，辩护意见被二审法院采纳，遂依法改判为无罪。
[笔者观点]
关于强奸罪的犯罪构成笔者无需班门弄斧，在此与从事法律工作的业内同行们仅就“与精神病人发生性行为是否构成强奸罪”这一命题发表笔者的拙见，以期与同行们商榷。
一、刑法学上对“精神病人”的认定
存在精神障碍的人被俗称为“精神病人”。按照我国精神病学的通行观点，精神障碍包括精神病和非精神病性精神障碍两大类。精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍（也有部分学者认为精神发育迟滞既不属于精神病也不属于非精神病性精神障碍，而是独立于前两者并与前两者并列存在）。我国司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准和法学标准相结合的规则。首先，从医学要件上看要求行为人是否存在精神障碍；其次，从法学标准上看，是否丧失辩认能力或者控制能力。
1，精神病人的刑事责任承担问题：
根据我国《刑法》第十八条的相关规定，把精神病人的责任能力可分为三种情形：
第一种是无刑事责任能力。完全精神病人，其由于没有辨认能力和控制能力，因此其对其“犯罪”行为既不存在故意也无过失可言。根据我国犯罪构成的一般理论，就不具备犯罪的主观要件，因此此类精神病人不构成犯罪。
第二种是完全刑事责任能力。间歇性精神病人，对于此类精神病人在发病期间根完全精神病人没有任何区别，因此在发病期起行为即使造成了危害后果也不负刑事责任。间歇性精神病人在间歇期，其具有辨认能力和控制能力，其应当对其行为负刑事责任。当然，此类犯罪在司法实践中也是最难以辨析的，如何判断间歇性精神病人实施犯罪行为是在发病期还是在间歇期，要结合法医学、心理学、精神病学和行为实施人的具体行为表现等多方面加以综合认定。
第三种是限定刑事责任能力。尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人，此类精神病人还称做为精神病人显然是从精神病学的角度对其与精神完全健康人的相区别而言的一种称呼，其称呼没有过多的去考虑心理学因素。但在法学的判断标准上，由于此类病人尚未完全丧失辨认能力和控制能力，其对其行为应当负刑事责任，但在量刑上可以对其从轻或者减轻处罚。
那么，就精神发育迟滞而言，又可分为以下等级：轻度精神发育迟滞，智商50-69，心理年龄9-12岁，此类患者辨认能力和控制能力差，应当负刑事责任。中度精神发育迟滞，智商35-49，心理年龄6-9岁，此类患者辨认能力和控制能力尚未完全丧失，属于限定负刑事责任。重度精神发育迟滞，智商20-34，心理年龄3-6岁，此类患者辨认能力和控制能力差基本丧失，应当无刑事责任。极重度精神发育迟滞，智商20以下，心理年龄3岁以下，此类患者基本无辨认能力和控制能力，无刑事责任能力。
2，在刑法上被害人是精神病人的认定
在刑法上犯罪行为侵害的对象一般具有普遍性，即对某种犯罪而言其侵害的对象具有普遍性，同一种犯罪不因侵害对象的非同一性而影响犯罪罪名的改变。在刑法上对受害人是精神病人的认定标准普遍采用与犯罪嫌疑人（被告人）的刑事责任能力认定相一致的标准。
二、本案被告人是否构成犯罪的辨析
本案被告人没有对被害人采取暴力或胁迫手段，因此本案被告人是否构成犯罪才发生争议，但争议的焦点已不是被告人行为的本身，而是本案本害人的特殊个体状况。本案罪与非罪的辨析意见得出之前，笔者认为有必要认识清楚两个问题：
第一，我国刑法认定强奸罪的落脚点是是否违背妇女意志，暴力胁迫或其他手段只是行为人在客观方面的表现。那么，发生性行为时妇女的意志如何成为判断行为人罪与非罪的实质。如果被侵害的妇女的意识无障碍且具有性防卫的能力，那么违背其意志而与其发生性行为就构成强奸。但有必要说明两点，其一，我国法律尚无婚内强奸的明文规定，在婚姻关系存续期间不论丈夫对妻子的性行为是否违背妻子的意志均不依强奸罪论处；其二，存在于上下级之间的性胁迫还是性贿赂更是缠绕不清，尤其是以提升为诱饵的性胁迫和提升为目的的性贿赂在司法实践中更是难以分辨。当然，这不是我们今天研讨的课题。
第二，我国刑法把与无性防卫能力的精神病人发生性行为认定为犯罪，从逻辑上讲，是推定该行为违背了妇女的意志。法律作此规定的目的是为了保护弱势群体的利益，但部分学者尤其是从事人权研究的部分学者提出的，法律推定任何时候与弱智的人发生关系都视为违背其意志，那就等于剥夺了这部分人的性权利。该精神病人尤其是弱智患者群体的性权力该如何实现问题同样值得深思。
在辨明上述问题之后，有必要具体一下本案的情形。本案受害人智商为65，属于轻度精神发育迟滞，其能读到高小，生活能购自理，经鉴定行为能力为部分限定性防卫能力，笔者认为该受害人具备一定的辨认和控制能力，在刑事责任能力上应为限定责任能力。另一方面在医学标准上受害人系精神迟滞（轻度），而《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前审理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7号规定“明知妇女是精神病患者或才痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”受害人对性行为具有一般的认识能力和防卫能力的情况下，被告人没有没有采取刑法规定的暴力、胁迫或其它手段不能认定其与受害人发生性行为是违背了受害人意志的行为，也不符合我国法律上对是否违背妇女意志的推定情形。因此，应当认定被告人不构成强奸罪。另外，本案受害人虽存在精神发育迟滞的情形，但情节较轻，没有达到法律明文规定的较重的情形， 认定被告人的行为无任何法律依据。根据我国《刑法》第三条“法无明定不为罪”的规定，被告人的行为也不构成犯罪。
（本文是笔者在研讨会上的发言经整理而成）
[附辩护词主文]
尊敬的审判长、审判员：
律师事务所接受被告人委托指定我担任被告张敏红的辩护人，通过调查的相关材料和一审中查明的事实已结本案有较为清晰的认识，现结合相关法律规定，发现以下辩护意见。
一、被告张敏红的行为性质
根据我国刑法犯罪构成的一般理论，行为人的行为是否构成犯罪，犯罪主体，犯罪主观方面，犯罪客体，犯罪客观方面缺一不可，否则不构成犯罪。我国《刑法》第236条明确规定“以暴力，胁迫或者其他手段”是构成强奸罪的客观方面。在一、二审庭审过程中公诉人向法庭举示的所有证据无一证明被告人实施过“暴力，胁迫或其他手段”，被告人与被害人之间多次发生性行为的事实应认定为系双方自愿。只是双方存在不正当两性关系被被害人父亲发现后向被告勒索钱财未果情况下才去告发的。
二、被害人夏某的精神状况是决定被告人的行为是否构成犯罪的关键。
按照我国精神病学的通行观点，精神障碍包括精神病和非精神病性精神障碍两大类。精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍。我国司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准和心理学标准相结合的规则。首先，从医学上看患者是否有精神障碍；其次，从心理学标准上看，是否丧失辩认能力或者控制能力。在一、二审庭审阶段公诉人均认可湖北省人民医院精神疾病司法鉴定组于2002年4月10日出具的鄂人医精鉴字2002030103号精神病司法鉴定报告书的效力。该鉴定报告书的鉴定结论为被害人夏某患脑动脉后遗症：精神发育迟滞（轻度）iq值为65分和右侧肢体痉摩性瘫；其行为有力综合评定为限定性防卫能力。
结合本案的案情，被告人张敏与被害人夏某多次发生两性关系，且夏某曾多次主动找过被告要求发生过性关系，从被害人的行为能力判定和行为客观表现上均不能认为被害人丧失辩认能力和控制能力。该鉴定检查所见被害人夏某“意识清晰，无感知障碍，对时间、地点、人物定向正常”。因此夏某从心理学标准上看尚不构成精神病。另一方面在医学标准上夏某系精神迟滞（轻度），而《最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前审理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》即1984年4月26日（84）法研字第7号规定“明知妇女是精神病患者或才痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。”本案夏某系轻度智力低下，张敏红与其发生性行为且尚无实施其它手段，故不构成强奸罪。
综合以上两个方面，被告人没有对被害人实施“暴力，胁迫或其他手段”，而没有任何根据地在一审在认定为违背妇女意志是明显错误，是没有根据的推定得出的结论，同时根据我国刑法“法无明定不为罪”和“疑罪从无”的原则，在强奸中推定（是否违背妇女意志的推定而不是是否构成犯罪的推定）仅存在两种情形：第一种是与被害人是精神病或痴呆且程度严重情形发生性行为是的有罪推定，因为被害人此时是“意志阻却”故推定凡与其发生性行为不论被害人表现如何，均认定为“违背妇女意志”。这种推定是出于更客观更人道地保护受害人的利益，且该种推定已转化为法律解释的明文规定。第二种是婚内强奸的无罪推定，合法夫妻关系存在的情况下，夫对妻实施“暴力，胁迫或其他手段”与妻发生性行为在我国不以犯罪论处，而推定其并未违背妇女的意志，这种推定是逆向推定，既无罪推定，是符合我国刑法精神的司法实践的。本案被告人既无实施“暴力、胁迫或其他手段”，被害人也不属于法律规定的精神病或痴呆（程度严重的）情形，因此，不能认为其间的性行为是违背妇女意志的行为，故被告人的行为不构成犯罪。
望合议庭参考本辩护意见，依法改判被告人无罪。
此致
