对赌协议是投资方与目标公司和/或其股东、实际控制人（“原股东”）之间，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称等问题而设计的一种股权性融资协议。订立对赌协议的原股东很多都已结婚，夫妻财产关系与对赌安排之间常常呈现出相互影响的状态。对赌之债会否被认定为夫妻共同债务、如何应对原股东擅自对外转移股权、以及如何防范离婚分割股权对公司经营稳定性的不良影响，都是原股东、配偶和投资人在进行股权投资及对赌安排时需要多加考虑的问题。
问题的提出
在对赌安排下，从原股东家庭与外部投资人的关系而言，投资人一是希望对赌之债可以被认定为夫妻共同债务，从而增加未来对赌之债的受偿可能性；二是希望能尽量减少原股东离婚分割股权/股份（以下如无特别说明，统称为股权）对公司经营稳定性的影响。正因如此，投资人往往会要求原股东的配偶在对赌协议上共债共签，将对赌之债固定为夫妻共同债务，或要求配偶作出自愿减损其股权权利（尤其是与经营公司相关的权利）的承诺。相对应的，原股东配偶从家庭和自身利益出发，对此当然是抗拒的。另外，从原股东家庭内部关系而言，配偶作为不直接持有目标公司股权的一方，也需应对原股东擅自对外转让股权的风险。
本文将首先分析对赌之债是否构成夫妻共同债务，包括其实体认定标准和程序处理要点，然后将探讨如何减少原股东离婚分割股权对公司经营稳定性的不利影响，最后将介绍配偶如何应对原股东擅自对外转移股权。
对赌义务是否为夫妻共同债务以及
各方应对建议
1. 实体认定标准
对赌协议通常约定，若目标公司未能在指定期限上市，或未达到预期利润目标等情形，原股东应当回购投资方在目标公司的股权，或向投资方支付现金补偿。
若以上对赌之债仅被认定为原股东的个人债务，则只能以原股东的个人财产以及夫妻共同财产中属于原股东的部分来清偿债务。[1]相反，若对赌之债被认定为夫妻共同债务，则夫妻共同财产中属于原股东配偶的部分，以及原股东配偶的个人财产，都应用于清偿债务。而且，一旦认定为夫妻共同债务，根据《民法典》第1089条及《民法典婚姻家庭编解释（一）》第35条第1款、第36条，离婚[2]、死亡等[3]情形均不影响配偶的清偿责任。因此，对赌之债能否被认定为夫妻共同债务，对于未来该债务的清偿可能性有很大影响。司法实践中的认定标准包括：
认为构成夫妻共同债务的判例中，通常情形是：
第一，对赌协议的签订、对赌条件的触发均发生在婚姻关系存续期间；
第二，配偶曾签署同意函，知晓对赌失败后的回购/补偿义务；
第三，配偶参与目标公司经营活动、引进投资人的谈判工作，系目标公司关键员工、关联公司法定代表人或执行董事；
第四，配偶持有目标公司股份，享受对赌投资带来的股权溢价收益。
此时法院一般认为，对赌债务属于《民法典》第1064条的“债务用于夫妻共同生产经营”，构成夫妻共同债务，配偶应向投资人承担责任，符合权利与义务一致原则。采此种观点的判例包括：最高法民终959号[4]、(2021)最高法民申4323号、(2020)最高法民申2195号、(2021)京民终208号、(2020)京民终549号、(2019)京民终252号、(2019)京0112民初2968号、(2018)川民初24号、(2018)吉民初19号、(2018)沪0117民初6907号等。
认为不构成夫妻共同债务的判例中，法院一般认为：
第一，对赌协议并非原股东夫妻双方的共同意思表示。原股东配偶并非对赌协议的签订主体，不能仅凭配偶知晓原股东从事经营行为、在目标公司任职，就推定配偶对原股东的融资行为及回购责任存在共同意思表示、同意承担连带责任。
第二，配偶未因对赌融资获得利益。回购债务属于纯负担债务，配偶并没有因负担回购债务而直接获取款项或者其他利益。
第三，不能泛化夫妻债务的认定。夫或妻经营行为的目的最终还是为了满足家庭生活需要，若以对赌交易最终使配偶获益为由认定构成共同债务，将无限扩大夫妻共同债务认定的边界，不符合我国关于夫妻共同债务的立法目的。[5]
采此种观点的判例包括：(2021)粤01民终1354号、(2021)苏02民终558号、(2019)沪02民终834号、(2019)京01民终1898号、(2018)苏05民终2628号、(2018)浙01民终9395号、(2017)苏02民初565号、(2017)京0107民初14357号。
我们认为，判断对赌义务是否属于共同债务，基准是《民法典》第1064条[6]。该条规定夫妻共同债务包括三种类型，第一为夫妻共同意思表示所负的债务，第二为日常家庭生活需要所负的债务，第三为虽超出家庭日常生活需要、但用于夫妻共同生活或共同生产经营的债务（此时需由债权人承担举证责任）。对赌协议属于商事融资交易，与家庭生活无关，故对赌回购或补偿义务仅在第一及第三种情形构成夫妻共同债务：即原股东与配偶就对赌协议具有共同意思表示，或该债务“用于夫妻共同生产经营”。“共债共签”时配偶应承担责任自无争议，真正疑难仅在于如何判断“共同生产经营”。
对此，全国人大法工委在民法典释义中指出，夫妻共同生产经营主要是指由夫妻双方共同决定生产经营事项，或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形[7]。而上海市第一中级人民法院在其文章中则提出了三要素的标准：（1）债务款项专用性，即债务专用于生产经营；（2）夫妻经营共同性，即生产经营活动系夫妻双方基于共同意志协力经营；（3）经营利润共享性，即经营收益一贯为家庭主要收入或用于夫妻共同生活。适用上，若可证明债务款项专用性，则对于夫妻经营共同性、经营利润共享性，该两性只需证明其一即可构成“夫妻共同生产经营”，进而构成夫妻共同债务。[8]该三要素的判断标准亦被北京市高级人民法院采纳，运用在了(2021)京民终208号案这一对赌回购的具体情形[9]。我们认为，要求“债务款项专用性”是为了避免夫妻一方举债后直接挥霍或转移，而未能用于经营，这在对赌交易中不太可能发生，因为对赌中的融资款项往往会直接用于目标公司经营，故投资人只需证明夫妻经营共同性、经营利润共享性之一，即可认定为夫妻共同债务。
综上所述，从投资人角度而言，让配偶在对赌协议上签字或出具相应承诺函自然是最优选择，但如果难以取得，则建议提前收集夫妻经营共同性、经营利润共享性的证据，以备事后纠纷时举证。对于配偶而言，拒绝共债共签，不参与经营，以及尽量区隔出并减少使用对赌交易所带来的收益，是避免被认定为夫妻共同债务的策略。
2. 程序处理要点
实体上如何认定为共同债务前文已述，但程序上如何主张仍需研究。最高人民法院在《民法典理解与使用》书中指出[10]：
债权债务关系在离婚诉讼中以认定处理为宜。但是如果债务明显缺乏证据或无法查清，也可以不在离婚案件中处理。待债权人起诉时再按照债务纠纷案件受理。即使举债人此时已经离婚，只要债权人将债务人的原配偶列为共同被告，人民法院在审理中仍然要对债务的性质属于夫妻共同债务还是举债人的个人债务作出判断。如果债务被定性为夫妻共同债务，则由债务人与其前配偶负连带清偿责任。
《中华人民共和国民法典婚姻家庭编·继承编理解与适用》
由此，债权人可直接在债权诉讼中一并起诉债务人配偶，认定是否属于夫妻共同债务。
更为复杂的情形是，对赌协议如果约定仲裁条款，而原股东的配偶没有签署对赌协议时，若投资方对配偶直接提起仲裁，可能因投资方与配偶未达成仲裁协议，导致仲裁请求无法受理[11]；即使受理并作出裁决，也可能因为缺少仲裁协议而被法院撤销仲裁裁决[12]；此外，若以夫妻共享了债务所带来的利益，主张构成夫妻共同债务而提起仲裁，则可能突破了商事仲裁的范畴，而进入到婚姻家庭案件的审查，法院亦可能以婚姻案件不属于商事仲裁受理范围而撤销裁决。[13]
为解决上述难题，实践中有债权人在仲裁案件中不将债务人的配偶列为被申请人，而是在取得支持请求的仲裁裁决书后，另行向法院提起夫妻共同债务的确认之诉，并得到了法院支持。(2013)穗海法民一初字第955号案中，广州市海珠区人民法院认为，第三人梁某某在与被告孙某某婚姻关系存续期间向原告某银行借款，并经生效的仲裁裁决书裁决，对原告负有债务，现原告以夫妻共同债务为由，向被告主张权利。被告未能证明债务是第三人与原告所约定的个人债务，也未能证明其与第三人约定夫妻财产各自所有且债权人知道该约定，故支持原告请求，确认《裁决书》所确定的第三人梁某某所负的债务，为被告孙某某和第三人的夫妻共同债务，被告应承担连带清偿责任。
结合上述分析，以及《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中“未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任”的规定，我们可以看出，投资人一定要将配偶一并列为被告、被申请人或者另行提起夫妻共同债务的确认之诉，才能将债务认定为夫妻共同债务，进而要求配偶承担责任。在诉讼、仲裁后的执行程序，若判决书、裁决书没有直接确定对赌债务属于夫妻共同债务，则法律规定与司法实践均不支持执行配偶的个人财产和夫妻共同财产中属于配偶的部分。对此，《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及《北京市法院执行工作规范》等文件中均有规定[14]；（2019）京03执复217号案、（2018）陕01执复20号等司法案例中也提及，非经审判、仲裁认定为夫妻共同债务，不得追加配偶为被执行人以执行其个人财产。
综上，建议投资人在主张对赌之债时，如果是诉讼程序或者虽然约定仲裁但是配偶也已“共债共签”，则将夫妻双方均作为被告/被申请人。如果由于配偶未签署仲裁协议，仅能先对原股东提起仲裁，则在仲裁获得结果后应及时提起夫妻共同债务的确认之诉，从而将仲裁裁决确定的对赌之债固定为夫妻共同债务。
投资人如何防范股权的离婚分割
带来的不利影响
原股东离婚时，目标公司股权作为夫妻共同财产可能会通过离婚协议或离婚判决被分割给配偶。成为新股东的配偶未与各轮投资人签署相关协议，投资协议中对公司治理与投资权利的安排可能对配偶并不适用，配偶可能也无意主动配合投资人行动；另一方面，原股东可能因此失去控制权，或者失去经营公司的动力，进而影响目标公司经营发展的稳定性，减损投资方利益。
对于有限责任公司而言，因为更强调人合性，即便夫妻双方能够就股权如何分割达成一致意见，投资人仍然有否定该合意并以同等条件优先购买该部分股权的权利，投资人可以通过行使该优先购买权来保障对赌的稳定性[15]；如果夫妻双方未能达成合意，法院一定程度上也倾向于让股权仍由原股东持有，而给予配偶其他经济补偿，这也能维护对赌的稳定性。但对于股份有限公司而言，股份的分割无需经过投资人的同意，甚至也无需经过配偶之间的协商一致，法院更可能直接进行分割，因此更可能对对赌和公司经营的稳定性造成影响[16]。
为了维护投资人的对赌利益和公司经营的稳定性而提前应对股权离婚分割可能带来的问题，第一种处理方法是投资之初即要求原股东与配偶承诺目标公司的股权为原股东的个人财产，从而排除配偶对该股权的一切权利。实践中也早已存在投资前要求配偶出具承诺函、确认对目标公司股权不享有权益的防范机制，要求配偶承诺的内容通常为：“本人确认本人对公司股权不享有任何权益，且承诺不就目标公司的股权提出任何主张。”
但约定股权为原股东单独所有的承诺函实质是要求配偶放弃目标公司股权的一切权利包括经济利益，可能较难达成一致。让步的方案，可以让原股东及配偶承诺：（一）即便未来离婚，配偶也仅有权获得对应部分的经济补偿，而无权直接要求取得股权；（二）即便未来配偶取得部分股权，也应像原股东一样接受所有交易文件的约束，并将表决权等管理性权利交由原股东行使，参考表述可以为：“本人承诺，如本人由于任何原因获得目标公司任何股权，则本人应受交易文件的约束，并遵守作为目标公司的股东在交易文件下的义务，且为此目的，一旦投资方提出要求，本人应签署格式和内容基本与交易文件相同的一系列书面文件，且将出席股东会、与股权表决权相关的权利委托给原股东行使。”【注：该处的本人为原股东的配偶，该份承诺函最好请原股东也进行签署】
最后，若谈判中无法取得配偶的任何承诺，或者考虑到上述承诺在实践中违约后的难强制执行性，可以由投资方与原股东单独约定，若因离婚分割股权，原股东需向投资方赔偿高额违约金。这一方面可以阻止原股东通过离婚协议分割方式对配偶转移股权；另一方面，即便是诉讼离婚，法院也很可能会考虑到高额违约责任的存在而倾向于不分割股权，只采取折价补偿的方式处理该股权，从而稳定股权归属与目标公司治理。需注意的是，此类违约金保障的约定应侧重于“不得分割股权”，而非“不得离婚”，否则法院可能认定该违约金限制原股东与配偶的婚姻自由，违背公序良俗而无效。
配偶如何预防及应对原股东擅自转让股权
原股东持有目标公司股权的情况下，其对外移转股权相对容易实现，因此配偶应注意预防及应对原股东擅自对外转移股权的情况。关于原股东擅自处分股权的效力和对配偶一方的保护，司法实践目前存在着两种较为常见的处理方式。
第一，“有权处分+分割价款”模式。该模式运用《公司法》规则进行裁判，对股东身份坚持公示主义，登记方单独进行的股权转让系有权处分，在无其他导致合同无效的事由时，相关股权转让合同的效力不应受到否定性评价。例如，最高人民法院第二巡回法庭曾在2020年第3次法官会议纪要中采取有权处分说，其指出[17]：
出资并非取得有限责任公司股权的充分条件，不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定该股权为夫妻共同共有。当股权登记于夫妻一方名下时，该股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股东有权单独处分该股权。如无恶意串通损害另一方利益等导致合同无效的情形，登记为股东的一方应按合同约定履行股权转让义务，但根据原《婚姻法》及其司法解释的相关规定，因转让该股权而取得的收益属于夫妻共同财产。
《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》
第二，“无权处分+善意取得”模式，该模式运用《民法典》夫妻共同财产的有关规定进行裁判，除非交易相对人有理由相信其为配偶共同意思表示，股权共有人之公示方在未经非公示方同意的情形下，擅自转让股权系无权处分。该模式下，若股权受让人不构成善意取得（由交易相对方承担举证责任），则案涉股权应恢复到转让前股东名下，如(2018)粤民终737号案；而若股权受让人构成善意取得，则擅自处分共有财产的原股东应对配偶进行损害赔偿，如(2015)大民三终字第914号案。
两种模式都可以保护配偶对目标公司股权的财产性权利。对于第一种“有权处分+分割价款”的模式，如上述最高人民法院第二巡回法庭曾在2020年第3次法官会议纪要中就提到“根据原《婚姻法》及其司法解释的相关规定，因转让该股权而取得的收益属于夫妻共同财产”；类似地，最高人民法院在(2021)最高法民申3045号案认为，“财产性权利只有当股权变现时才属于夫妻共同财产”，而上海市第一中级人民法院在(2020)沪01民终4662号案认为，“因该处分行为所形成的转让对价款属夫妻关系存续期间的共同财产，上诉人可另行主张”。
第二种“无权处分+善意取得”的裁判模式则更有利于配偶直接取得股权，因为相对人需证明其满足善意取得的条件，否则配偶可以追回股权。直接追回股权可以免去只能分割股权转让对价可能带来的麻烦，比如对价已被原股东挥霍或通过其他方式隐匿、转移。
当然，无论采取哪种处理方式，如果配偶能够证明原股东是与他人恶意串通来转移夫妻共同财产，或者基于婚外情而对存在不正当关系的人转移财产，则可主张转让或赠与合同因恶意串通/违背公序良俗等原因而无效，并基于合同无效而从第三方处追回财产。在无法追回财产的情况下，则在离婚分割中主张原股东转移夫妻共同财产，因此在离婚财产分割时相应少分或者不分。[18]
综上，对于配偶而言，如发现原股东有转移股权的倾向，则应多加关注其持股情况以及与潜在交易相对人的沟通情况，在其转出股权后及时收集能够证明其恶意串通/违背公序良俗的证据，尽量掌握股权转让对价的流向，并按“无权处分”路径及时提起诉讼。
如开篇所述，夫妻财产关系与对赌安排之间常常呈现出相互影响的状态。对赌之债能否被认定为夫妻共同债务、如何防范离婚分割对公司经营稳定性的影响，以及如何应对原股东擅自对外转移股权，都是原股东、配偶和投资人在进行投资安排和离婚决策时需要慎重考虑的因素。希望本文能够为各方主体在作出决策时提供一些参考价值。
（请上下滑动注释部分，进行详细阅读）
1.
对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第12条
执行依据确定的债务人为夫妻一方的，根据现行法律和司法解释的规定，不得裁定追加被执行人的配偶为被执行人。申请执行人主张执行依据确定的债务为夫妻共同债务，申请追加被执行人的配偶为被执行人的，告知其通过其他程序另行主张…申请执行人以被执行人的配偶实际占有或登记在其名下的财产系夫妻共同财产为由，书面申请查封、扣押、冻结该财产的，人民法院可以查封、扣押、冻结…
对查封、扣押、冻结的夫妻共同财产，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定处理。对夫妻共同财产的执行，针对的是夫妻共同财产的整体，可以不对夫妻共同财产中的单个财产逐一进行分割。执行被执行人在夫妻共同财产中的共有部分，不得超过夫妻共同财产价值总额的一半，但被执行人的配偶同意的除外。 《北京市法院执行工作规范》第539条
2.
离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由人民法院判决。 《民法典》第1089条
当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）（“《民法典婚姻家庭编解释（一）》”）第35条第1款
3.
夫或者妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务承担清偿责任。 《民法典婚姻家庭编解释（一）》第36条
4. 该案案号缺失年份，裁判文书网上的案件原文即将案号写为“最高法民终959号”，而未包括年份。该案裁判日期为2021年12月13日。
5. 江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终558号葛林风与陈婷股权转让纠纷二审民事判决书。此外还有：
对一些案件中，负债用于夫妻一方以单方名义经商办企业，或进行股票、期货、基金、私募等高风险投资的，不宜一律以'不能排除收益用于共同生活'为由，'一刀切'地认定为夫妻共同债务。 《浙江省高级人民法院关于妥善审理涉夫妻债务纠纷案件的通知》（浙高法[2018]89号)
6.
夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
《民法典》第1064条
7. 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》，中国法制出版社2020年版，第119页。
8. 上海一中法院 2020-09-21 16:30类案裁判方法 | 夫妻共同债务类案件的审理思路和裁判要点
https://mp.weixin.qq.com/s/uOKYr1Uy5m19s12xw_RXvg
9. 北京市高级人民法院(2021)京民终208郭佳等与珠海横琴乐瑞股权并购投资基金合伙企业（有限合伙）合同纠纷二审民事判决书。
10. 最高人民法院贯彻实施民法典工作领导小组编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编·继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第168页。
11.
当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 《中华人民共和国仲裁法（2017修正）》（“《仲裁法》”）第四条
12.
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 《仲裁法》第58条
如(2017)粤18民特1号案，广东省清远市中级人民法院认为：
皮文娟与熊玉彬之间不存在仲裁协议，清远仲裁委员会将皮文娟列为仲裁案的当事人并针对借款是否夫妻共同债务作出裁决，超出了仲裁协议范围，依法应当予以撤销。 (2017)粤18民特1号案
13.
下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷…… 《仲裁法》第3条
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 《仲裁法》第58条
14. 详见上文提到的《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的规定及脚注1中的相关规定。
15.
人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东过半数同意，并且其他股东均明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，其他股东半数以上不同意转让，但愿意以同等条件购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让，也不愿意以同等条件购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的股东同意的证据，可以是股东会议材料，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
《民法典婚姻家庭编解释（一）》第73条
16.
夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。 《民法典婚姻家庭编解释（一）》第72条
17. 贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，人民法院出版社2021年版，第215-232页。
18.
夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。 《民法典》第1092条
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