 新版“律师业务必备”丛书之八——《律师行政法业务》 第一编 基础论 第一章 行政法概述 第二章 行政主体 第三章 行政行为 第四章 责任论 第二编 非诉论 第五章 担任政府法律顾问 第六章 参与制度建设 第七章 行政听证及其代理 第八章 非诉咨询与审查意见 第九章 非诉经济项目谈判与审查 第十章 行政复议及其代理 第十一章 参与法制宣传 第三编 涉诉论【每章后附最高院司法解释】 第十二章 行政诉讼概述 第十三章 受案范围 第十四章 管辖 第十五章 行政诉讼参加人 第十六章 起诉和受理 第十七章 行政诉讼程序 第十八章 行政诉讼证据与法律适用 第十九章 行政诉讼裁判 第二十章 执行 第二十一章 行政赔偿 附录：律师的行政法律文书 《行政诉讼业务基本技能》 张 锋 第一章 概说 第一节 行政诉讼业务在行政法律业务中的地位 最近几年全国四级人民法院每年审结民事案件约600多万件，刑事案件约80多万件，行政诉讼案件约11-12万件。行政诉讼案件相对于民事、刑事案件来说数量较少。对前面《律师行政法业务》一书编章结构的分析可知，律师的行政法律业务中除涉及诉讼外还有第5—11章阐述的非诉业务。一般的律师事务所对外宣传时鲜见以专门从事行政诉讼业务见长的，因为行政诉讼如果代理原告难度大【行政干预与得罪行政机关】、收费低【主要是协商】。 律师在行政诉讼中的作用是不容忽视的。首先，有助于维护公民、法人和其他组织的合法权益。在行政法律关系中，作为行政相对人的公民、法人和其他组织处于服从的、被管理的地位，在诉讼中虽然他们与行政机关的地位是平等的，但他们对行政机关作出的具体行政行为所依据的法律、法规等规范性文件不甚了解，这就需要借助律师运用其娴熟的法律知识为他们提供帮助，从而维护他们的合法权益。 其次，有助于督促行政机关依法行政。律师通过参加诉讼，对行政机关和行政机关的工作人员中存在着的滥用职权，以权谋私等违法行为予以指出，从而起到监督行政机关的行政行为合法性的作用。 再次，有助于人民法院正确、及时地审理行政案件。律师在行政诉讼中对具体行政行为认定事实和适用法律提出自己的意见，从而帮助法庭查明事实、正确适用行政性法律、法规和规章，作出正确的裁判。 第二节 行政诉讼业务基础知识 一、行政诉讼的基本概念 行政诉讼指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而以该机关为被告依法起诉，由人民法院依法审理并作出裁判的司法活动。诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼的原告为作为被管理一方的公民、法人和其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。但行政首长不是被告，行政首长出庭也不是代理人的身份。被告不享有起诉相对人或相关人的诉权，也不享有反诉权。人民法院的行政庭审理，只有合议无独任制审判组织形式。 涉及法规：《行政诉讼法》11章75条，最高法院制定18部重要司法解释，如《行诉法解释》（八）98条，《行诉证据规定》6章80条，三个WTO司法解释：国际贸易、反补贴、反倾销【各12条】，同时，最高院发布了16件重要的司法指导性文件和200余件法律适用问题的批复。 二、行政诉讼的历史沿革 1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款”法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”——适用《民事诉讼法》时期;1987年开始制定《行政诉讼法》，1989年4月4日通过。1990年10月1日《行政诉讼法》生效。意义：五千年来第一次“官”民平等对簿公堂！护民——监督行政机关依法行政。本质：司法与行政的关系。 三、行政诉讼审理机构与案件 1986年10月6日，武汉市中院成立了全国第一个中级人民法院行政审判庭。汨罗县人民法院成立了全国第一个基层人民法院行政审判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政审判庭。1990年开始行政案件逐年呈递增趋势，上升率达35％左右。统计资料：1986年：600件；1987年：5000件；1988年：7700件；1989年：9900件;1990年:12000件【自1990年10月至1999年10月的10年间，全国各级法院受理一审行政案件52.7万余件，原告胜诉率占结案数的40％。行政诉讼案件类型已达50余种】。后来则以—3—5—7—9—11万递增，至2001年最多为12万，最近几年一直在徘徊在11~12万件【同期民事案件约600万、刑事案件80万】。1989年至2008年，全国各级人民法院共受理各类一审行政案件140.5085万件，审结140.1532万件，结案率为99.7%。治安处罚、拆迁、土地的案件较多。 行政诉讼特点：①原告胜诉率与被告败诉逐年提高。②撤诉率居高不下，如1995年在当年发生的5.1万行政案件中撤诉率竟高达50.59％。分析原因:原告心悦诚服认识到行政行为合法，愿意回到行政程序中自觉自愿履行行政行为；在被告的压力下违心撤诉；被告改变原具体行政行为，原告同意而申请撤诉。③“好事打官司”，拆迁、专利案件明显增多，老百姓维权意识明显增强。④行政干预较明显，被告往往利用其掌握的公共权力向法院施加影响。 四、具体行政行为合法性审查原则 《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。它决定了在行政诉讼中审判权和行政权是监督和被监督的关系→司法高于行政的关系——生效裁判大于具体行政行为的效力。此原则同时告诉我们人民法院监督行政行为的广度和深度。五个方面来理解： 首先，从适用主体上说，其主体是人民法院→行政审判庭承办。 其次，从审查的方式来看，人民法院应适用开庭审理的方式，这里的开庭与书面审理相对应。开庭可以是公开的开庭，也可以是依法不公开的开庭审理。 第三，从审查的范围和广度上看，法院只能审查行政机关的具体行政行为而不包括与之对应的抽象行政行为。 复次，从法院审查行政行为的深度或程度上说，是只审查具体行政行为合法与否的问题，不审查具体行政行这的合理与否的问题。 最后，审查的标准。《行政诉讼法》第54条第一、二项确立的。五项标准缺一不可，必须同时具备，即为合法，法院应予判决维持。五项标准中只要有其中之一不符合即为违法，法院就可判决撤销或部分撤销。这五项标准是：一是主要证据是否确凿、充分；二是适用法律、法规是否错误；三是否违反法定程序；四是否超越职权；五是否滥用职权；六是行政处罚是否显失公正，如果显失公正也属于滥用自由裁量权的滥用职权行为。 五、律师代理行政诉讼的权利、义务 首先，律师的权利。根据新《律师法》第32条、第34条、第35条、第36条、第37条和《行政诉讼法》第29条、第30条的规定，律师作为行政诉讼代理人享有如下权利： 1.律师依法执行职务，受国家法律保护，任何单位、个人不得干涉。 2. 律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况，但代理被告除外 3.受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。 4.受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。在庭审阶段，经审判长许可，律师有权向被告、证人、鉴定人直接发问，或者申请法庭通知新证人到庭，调取新证据申请重新进行鉴定或勘验。 5.委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理，已担任代理人的可以解除委托代理合同。 6.律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。 其次，律师的义务。根据《律师法》第30条、第32条、第38条、第39条和第40条规定，律师作为行政诉讼代理人应当履行下列义务。 1. 律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。 2. 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。 3. 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。 4. 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。 5. 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。 6. 律师在执业活动中不得有下列行为： ①私自接受委托、收取费用，接受委托人的财物或者其他利益； ②利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益； ③接受对方当事人的财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人的权益； ④违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员； ⑤向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员依法办理案件； ⑥故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据； ⑦煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议； ⑧扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。 第二章 律师在行政诉讼中代理原告和第三人 第一节 能否接受原告的代理请求 决定律师是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技术层面的问题了。 一、审查看是否被禁止，有时司法局发文件要求本地律师一律不得代理的案件。【青岛即墨案】 二、涉及案件当事人为人数众多的集团诉讼、共同诉讼的应当经过审批许可或备案的，按照程序办理，通过所里填表报律协或司法局。 三、其他应当审查的条件还包括： 1.作为原告的自然人、法人或其他组织是否具有原告资格，与作为诉讼标的的具体行政行为是否具有利害关系； 2.所诉具体行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，是可诉的行为还是属于法定排除的国家行为、抽象行为、内部行为、终局行为、刑事司法行为、调解仲裁行为、指导行为、重复处理行为及备案登记行为等； 3.是否属于复议必经式而尚未申请复议的纳税争议、九大资源的再次确认案件； 4.是否已经超过了诉讼时效：三个月、15日及最长保护期； 5.审查拟起诉的法院有无管辖权； 6. 审查起诉人是否重复起诉； 第二节 律师代理原告工作的主要内容 代理原告的宏观定位：“挑毛病、找问题”，看看作为诉讼标的的具体行政行为有哪些不合法之处，从而提出适当的诉讼请求！在庭审中时刻注意被告举证形成的时间，因为在行政诉讼案件立案后被告未经法庭准许即丧失了向原告或其他证人取证的权利【被禁止的】。被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据【可能是在行政行为作出后——立案前收集的→对此类证据不禁止，但在诉讼程序中无用了】。基于诉讼请求，案件的事实、应当适用的法律，提出质证意见、发表辩论意见和最后陈述→维护原告——委托人的合法权益并使其利益最大化。 一、帮助原告确定适格被告 1.一般的即未经复议的→谁行为，谁被告。 2.复议后的被告：①复议机关作出维持原具体行政行为的复议决定（含逾期作出复议决定的），被告为原机关；复议机关作出改变的，被告为复议机关（何为改变？）；②复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。③复议机关不作为的：其一、对原行为不服的，原机关为被告； 其二、对复议机关不作为不服的，复议机关为被告。被告与诉讼标的应是匹配的！④复议机关不受理的应以复议机关为被告。 3.共同被告：共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。 4.行政机关和非行政机关共同署名作出决定：①对非行政机关有授权的：共同为被告。②对非行政机关无授权的：仅行政机关为被告，该组织是第三人 5.经上级批准的：对外生效的法律文书上署名的机关为被告（形式）。 6.法定授权（法律、法规、规章）的，该组织是被告。 7.行政委托的：委托的行政机关为被告。 8.行政机关被撤销的：继续行使其职权的行政机关是被告；没有的，由决定撤销的行政机关作被告（不能是人大）。 9.告不作为的，以收到申请而过60日【单行法律、法规、规章、规定另有规定的均除外】不履行法定职责的机关为被告 10.内设机构、派出机构、组建机构和临时机构的：部下司或局里处；分局或派出所；执法大队或稽查大队；××领导小组或××办公室。关键看有无授权。 (1)对四大机构无法定授权的，以设立的机关为被告。 (2)对四大机构有法律、法规、规章授权的，该机构是被告（如公安派出所警告+500元罚款；工商所对个体户和集贸市场除吊销营业执照外的处罚；税务所2000元罚款；消防监督机构的处罚）。 (3)越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。（派出所罚600元的，该所是被告，但派出所不会作拘留决定【一没手续二没场所】，若在羁押室关某公民三日→属限制人身自由的强制措施，更不会作劳动教养决定） （4）无权授权→“名为授权、实为委托“：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，应以该行政机关为被告。 二、确定诉讼请求 基于原告在行政诉讼中的基本立场，原告一般应提出以下四种诉讼请求： 1.以作为的具体行政行为违法为由，请求撤销【如果撤销会损害重大公共利益，变为确认违法之诉】； 2.以行为不具有可撤销内容而又违法为由，请求确认违法【主要指没有法律文书载体的事实行为】； 3.以行政处罚显失公正为由，请求变更【只有行政处罚可以提出变更请求，其他的具体行政行为不可以提出变更】； 4.以行政不作为为由，请求履行法定职责【如果请求被告履行法定职责已无实际意义，变为确认违法之诉】。 三、确定行政诉讼案由 正确确定行政诉讼案由主要是法院的责任，但原告在诉状中也应写正确。其一，诉作为类的，以行政管理范围作为行政案件案由的第一个要素，将行政案件初步分为“公安”、“工商”、“税务”等行政争议，从类上区别开来。以具体行政行为的种类或性质，如“行政处罚”、“行政许可”、“行政确认”等，作为案由的第二个构成要素。管理范围+具体行政行为种类，以诉公安机关所作的行政拘留处罚为例，案由应确定为：“治安行政处罚”。其二，诉不作为类的，前两个加不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素，以公安机关不履行保护人身权法定职责案为例，案由确定为“诉公安机关不履行保护人身权法定职责”。 四、原告的初步举证 1.证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外； 3.在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成的损失。 五、适时行使处分诉权的权利——撤诉权 面临败诉——诉讼标的被法院维持、确认违法或驳回原告诉讼请求将付出更高的诉讼成本时，建议原告撤诉。 六、庭前准备工作 律师接受委托，取得了诉讼代理人的身份与地位后应进行开庭前的阅卷、调查、取证、撰写起诉书、代理词等准备工作。作为原告的代理律师应当： 1.认真听取委托人对案情的详细叙述，律师通过提问进一步明确委托人的诉讼请求及双方争执的焦点。同时，律师还应当让委托人提供有关的证据材料或证据线索。 2.律师为了进一步明确案情，还要进行阅卷。阅卷中要注意找出疑点、矛盾或发现某些方面的错误和疏漏，不管是对原告有利的材料还是对原告不利的材料都要记下。 3.律师为了证实案情还要向有关人员调查取证。律师调查前，应拟定调查提纲，明确调查的目的，有针对性地开展调查工作。 第三节 律师在行政诉讼中代理第三人 一、第三人的确定 第三人是同原、被告争议的具体行政行为有法律上的利害关系，由人民法院通知参加到诉讼中来的公民、法人或者其他组织。第三人是一种独立的诉讼主体，属广义当事人的范畴。 尽管确定与通知第三人参加诉讼主要是法院的权力，但律师仍然可以帮助受托人判断是否应当作为适格的两类第三人：一是“应当”的，又分为①应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼；②行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。一是“可以”的，除上述两种应当的外，其他均为“可以”的第三人。 二、代理第三人参与庭审 第三人参加诉讼的目的是为了维护自己的合法权益，在这点上，第三人独立于原告与被告，即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分相同。由于第三人是为了维护自己的合法权益，可能使其既不依附原告也不依附被告，但在法庭上第三人要么坐在原告旁，要么坐在被告旁。 律师在行政诉讼庭审中代理第三人主要是帮助第三人确定好在开庭审理时发表的非诉讼请求的“参诉意见”，在法庭调查阶段帮助第三人提供证据、法庭辩论。最后，第三人对第一审判决不服有权提出上诉。
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