内容摘要：《中华人民共和国企业破产法》规定了破产管理人制度，律师事务所及律师依据该法律规定可以担任破产管理人，如何防范和化解破产管理人业务中的法律风险，成为摆在广大律师事务所和律师面前的一个课题，本文就律师事务所及律师在破产管理人指定、过程阶段相关法律风险防范及律师个人担任破产管理人的责任承担问题进行了初步的探讨。
关键词：律师事务所 律师破产管理人 法律风险防范
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）已经于2006年8月27日由十届全国人大常委会第二十三次会议通过，并于2007年6月1日起施行，在这部破产法中一个非常突出的变化就是规定了破产管理人制度。依据该法规定，“破产管理人由人民法院指定。”“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”“人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。”“指定管理人的办法和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”
为了配合这部破产法的施行，最高人民法院已经于2007年4月12日发布了《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《法释[2007]9号最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两份司法解释，同时，为了做好新旧破产法的衔接工作，最高人民法院还于2007年4月23日颁布了《法释[2007]10号最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时未审结的企业破产案件适用法律若干法律问题的规定》。以上一系列法律、司法解释的颁布并实施，标志着我国新的企业破产法律体系制度的基本建立，破产管理人制度的确立，给律师事务所和律师带来了新的业务空间，而在从事破产管理人业务时，如何防范和化解相应的法律风险，也就成为了摆在广大律师事务所和律师面前的一个课题。笔者拟就此问题展开初步的探讨，与同行商榷。
一、树立风险意识，强化风险防范观念，在破产管理人指定程序规避相应法律风险。
律师事务所和律师被指定担任破产管理人毕竟是一项崭新的律师业务，有权利就会有义务，有义务就会有责任，有责任就会产生风险，既然存在风险那我们就应当树立风险防范的意识。
在破产管理人指定程序，应注意《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中设定的几项义务。
1、主动申请回避与如实说明的义务。
依据该司法解释第二十五条的规定，在进入指定管理人程序后，律师事务所或者律师发现与案件有利害关系的，“应主动申请回避并向人民法院书面说明情况。”破产法第二十四条第三款，该司法解释第二十三条、二十四条对“利害关系”进行了法律上的界定，如果律师事务所或者律师经过内部审查发现存在上述利害关系后，应当及时向人民法院申请回避并做出书面说明。
如果在进入破产程序后，律师事务所或者律师发现与破产案件存在利害关系的，依照该司法解释的规定，应当向人民法院提出书面申请，请求辞去管理人职务，并应阐明正当理由。比如，依照破产法和该司法解释的规定，人民法院裁定受理破产申请的，同时指定管理人，对已知债权人的公告则在“自裁定受理破产申请之日起二十五日内”，而且可能随着破产程序的进行而出现一开始并未知的债权人，而在该司法解释对利害关系的界定中，如曾经在人民法院受理破产申请前三年内担任债权人的法律顾问、与债权人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在法定亲属关系等均被视为与破产案件存在利害关系，属于应主动申请回避的情形，这就存在律师事务所或者律师在破产案件进行过程中发现和破产案件存在利害关系的可能性，一旦发现，应及时向人民法院申请辞职，且应在收到人民法院更换管理人决定书次日起在人民法院监督下向新任管理人移交全部资料、财产、营业事务及管理人印章。
2、不得拒绝人民法院指定或转让管理人职责的义务。
依据《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十八条的规定，律师事务所或者律师一旦接受人民法院的指定，除非存在法定不能担任管理人的情形，不得拒绝人民法院的指定，而且，一经指定后，必须亲自担任管理人，不能向其他社会中介机构或者个人转让管理人职责。因为如果允许转让，则使得人民法院的指定流于形式，可能出现没有进入管理人名册的中介机构和个人担任实际破产管理人的情形，这违反了设立破产管理人制度的初衷，不利于对破产案件的审理，毕竟人民法院在指定管理人时，是依据法律所规定程序严格选出的，而进入破产管理人名册的中介机构和个人也都是经过专门的评审委员会审查并公示过的，而且对破产管理人职责的任意转让不利于人民法院对管理人的管理和监督，不利于对破产案件的审理。
二、强化担任破产管理人过程管理，严格履行管理人相关职责，正确及时行使权利，忠实履行相关义务，避免产生法律风险。
（一）、勤勉尽责、忠实执行职务是担任破产管理人最根本的行动准则，也是防范相应法律风险最有效的解决办法。
除了依照律师法的规定，遵守律师职业道德和执业纪律之外，律师事务所及律师担任破产管理人时应严格遵守破产法及相关司法解释的规定，勤勉尽责，依法公正、忠实执行职务。依据破产法第二十七条的规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”此条规定是对管理人职责的高度概括和根本性的要求。勤勉，意味着对权利的及时行使，不能怠于行使法律赋予的管理人的相应权利；尽责，则要求管理人正确的行使相应权利，不能滥用法律赋予的管理人的相应的权利；而忠实执行职务，不仅是对管理人的道德要求，更是对管理人履行相关义务的法律要求，管理人对债务人、债权人以及人民法院都应当恪守忠实的义务。因此，勤勉尽责、忠实执行职务不但是破产法对管理人做出的根本性行动准则要求，同时也是担任破产管理人有效执行职务，规避和防范相应法律风险的最有效的解决办法。
（二）、管理人的权利和义务。
权利的怠于行使或者滥用以及义务的不履行都会产生相应的法律后果，并导致承担相应的法律责任。破产法赋予了管理人一系列权利，也为其设定了诸多义务，笔者在向全国律协经济专业委员会2006年会提交的《律师介入新企业破产法律业务探析》一文曾对破产法中管理人权利义务进行了归纳和总结，笔者认为，熟悉破产法及相关司法解释所规定的管理人的一系列的权利和义务是必须的，也是必要的，管理人应严格依照破产法的规定履行相关职责，一系列权利义务的规定是管理人工作的细化，也是破产法对管理人职责的具体要求，现将除破产法第二十五条所列明的管理人职责外，破产法及新颁司法解释对管理人规定的一系列的权利和义务，经整理后重新归纳如下：
1、管理人权利：
（1）、代为接受权。（破产法第17条）
人民法院一旦受理破产申请，则债务人的债务人或者财产持有人就不能再向债务人清偿债务或者交付财产，只能向管理人清偿债务或者交付财产。
（2）、尚未履行完毕合同的解除或继续履行权。（破产法第18条）
在行使该项权利时，应注意视同解除合同的法定情形，如：在破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人；未在30日内答复收到的对方当事人的催告；决定继续履行合同时拒绝对方当事人提供担保的要求。
（3）、列席债权人会议的权利。（破产法第23条）
（4）、取得报酬的权利。（破产法第28条）
《法释[2007]9号最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》对管理人报酬问题做了具体而详细的规定。
（5）、请求撤销权。（破产法第31条、32条）
管理人无权撤销，但是有权利向人民法院提出申请，请求人民法院予以撤销。
（6）、追回权。（破产法第34条）
（7）、质物、留置物取回权。（破产法第37条）
（8）、交付标的物请求权。（破产法第39条）
（9）、职工清单记载异议更正权。（破产法第48条）
针对职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正，管理人经过审查，认为职工异议成立的，可以给予更正，认为异议不成立的，可以不予更正，但是职工对不予更正的决定可以向人民法院提起诉讼。
（10）债权人会议召开提议权。（破产法第62条）
该提议应当向债权人会议主席提出。
（11）、重整期间对债务人自行管理的监督权。（破产法第73条）
（12）、为借款设定担保的权利。（破产法第75条）
（13）、提交重整计划草案的权利。（破产法第79条）
（14）、申请人民法院批准重整计划草案的请求权。（破产法第87条）
（15）、重整计划执行的监督权。（破产法第90条）
（16）、整计划执行的申请权。（破产法第93条）
（17）、配额的提存权和再次分配权。（破产法第117、118、119条）
（18）、破产程序终结请求权。（破产法第43条、第120条）
2、管理人义务：
（1）、向债权人会议报告职务执行情况的义务。（破产法第23条）
在履行该义务时，应向债权人会议如实报告，不应隐瞒或做虚假陈述。
（2）、回答债权人会议询问的义务。（破产法第23条）
应如实回答，不应做虚假陈述。
（3）、勤勉尽责及忠实义务。（破产法第27条）
（4）、持续履职义务。（破产法第29条）
《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对管理人的指定及更换做出了详细规定，无法定事由，管理人应不间断的履行管理人职责。
（5）、认缴出资追缴义务。（破产法第35条）
（6）、侵占财产追缴义务。（破产法第36条）
（7）、债权表编制及债权申报材料的保存义务。（破产法第57条）
因为破产法第58条规定了债权表应当提交第一次债权人会议核查，所以，管理人应当在第一次债权人会议召开前将债权表编制完毕。
（8）、债权人会议通知义务。（破产法第63条）
应在会议召开十五日前通知已知的债权人。
（9）、接受债权人会议、债权人委员会监督的义务。（破产法第23条、第68条）
管理人应自觉接受债权人会议及债权人委员会的监督，如果管理人不接受债权人委员会监督的，债权人委员会有权利就监督事项请求人民法院作出决定，如果没有设立债权人委员会，笔者认为，全体债权人在作出债权人会议决议后也可以就监督事项请求人民法院作出决定。如果债权人认为管理人因故意或者重大过失损害了债权人利益，还可以依照破产法第二十二第二款的规定及《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》相关规定申请更换管理人。
（10）、特殊行为的及时报告义务。（破产法第69条）
该条规定的管理人的这些行为将直接影响债权人的利益，因此，在实施这些行为时，应当及时报告债权人委员会，如果没有设立债权人委员会，应当及时报告人民法院，笔者认为，该项报告义务不是实施这些特殊行为的前置条件，而是一项后置义务，但应当及时履行。
（11）、财产和营业事务的移交义务。（破产法第73条）
这是重整程序中的一项管理人义务，移交后，管理人应对债务人管理财产和营业事务的行为进行监督。
（12）、向债权人会议就重整计划草案作出说明并回答询问的义务。（破产法第84条）
（13）、及时拟定破产财产变价方案的义务。（破产法第111条）
（14）、执行破产财产变价方案的义务。（破产法第111条、112条）
（15）、及时拟定并提请人民法院裁定认可破产财产分配方案的义务。（破产法第115条）
（16）、执行破产财产分配方案的义务。（破产法第116条）
（17）、破产财产分配报告提交义务。（破产法第120条）
（18）、办理注销登记义务。（破产法第121条）
破产程序终结之日起十日内，向破产人原来的登记机关办理注销登记，办理时应持人民法院终结破产程序的裁定。
（19）、继续参加诉讼及仲裁义务。（破产法第122条）
注销登记办理完毕次日，管理人破产程序中的职责履行完毕，职务自然终止，但是，如果存在诉讼或者仲裁需要管理人继续参加的，管理人应继续参加该诉讼或者仲裁，直至终结。
三、律师个人被指定为管理人情形下的责任承担问题。
一般情况下，律师事务所将被指定为管理人，执业律师个人只有在特殊情况下才会被直接指定为管理人。依据《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第十六条和第十七条，执业律师作为个人在破产案件中被指定为管理人应具备如下几个条件，一是案件事实清楚，法律关系并不复杂；二是案件所牵涉的债权债务关系简单；三是债务人的财产相对集中；只有具备了上述几个条件，执业律师作为个人才有被指定为破产管理人的可能性。同时，依据《中华人民共和国律师法》第二十三条的规定，“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。”从律师法的规定可以看出，律师是不能以个人名义对外接受委托的。
依照破产法第二十四条第二款规定，人民法院在指定律师个人担任管理人之前，可以征询律师所在律师事务所的意见，笔者认为，律师事务所无法定理由不能拒绝人民法院的指定，如果律师事务所认为该律师存在不能担任破产管理人的情形，应当以书面形式向人民法院提出意见并说明理由，如果律师所在律师事务所同意人民法院的指定，应当向人民法院出具律师事务所公函。法院在制作并公告指定管理人决定书的时候，也应当标明律师所在的律师事务所。当然，律师所取得的管理人报酬依据律师法的规定也应当如实入律师事务所的财务帐。
依照破产法第一百三十条以及《法释[2007]8号最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十九条的规定，人民法院在法定情形下，可以对管理人作出罚款决定。在律师个人担任破产管理人的情形下，如果人民法院作出的罚款决定发生效力，该罚款应由律师个人承担，不能由律师所在律师事务所承担，而且该罚款应该也不属于执业责任保险理赔范围，因为罚款本身就具有惩戒性质，而《中华人民共和国企业破产法》第二十四条第四款规定的个人担任管理人所必须参加的执业责任保险，是管理人对债权人、债务人或者第三人造成损失而依法承担赔偿责任情形时转嫁风险的措施，管理人违规而被处罚款，当然不属于保险理赔范围。
众成仁和律师集团（济南）事务所：宋维强
