自从中国于1994年1月1日正式成为《专利合作条约》（PCT）成员国开始，基于PCT条约进入中国国家阶段的专利申请如井喷般持续增加，这种类型的专利申请我们一般将其称为国际申请，并且在2001年修改的专利法实施细则以及在后续的审查指南中都专门为其设立了章节。在如此大量而且语言各异的国际申请中，进入中国国家阶段后所提交的中译文难免会有错误出现，而由于中译文错误所导致的问题更是比比皆是，本文在此仅想就译文错误、尤其是权利要求书中的译文错误对于已授权专利的后续影响作一漫谈。
从事化学、医药、生物领域，尤其是有机化合物、聚合物、药物、生物材料等方面的专利业务。在专利申请撰写、答复官方意见、进口专利业务、出口专利业务（包括向欧洲、美国、日本专利当局递交专利申请和答复官方意见）、专利的复审和无效、专利行政诉讼、专利侵权诉讼等方面积累了丰富的经验，并发表了多篇知识产权相关文章。
1、译文错误和撰写失误
由于在专利侵权诉讼中，首要解决的问题几乎都是权利要求的解释以及由此所确定的发明的保护范围，因此如果在权利要求书中存在着译文错误，就必然会在很大程度上影响到发明所要保护的范围，也即有可能会将申请人所意图保护的发明“走样”或者“缩水”。对于并非国际申请的其他普通申请来说，也会存在各种各样的撰写失误，这些撰写失误同样也会对发明所要保护的范围造成很大的影响，因此，从某种意义上来说，对于译文错误所导致的各种问题可以参照申请文件的撰写失误所造成的问题来处理。但是由于PCT条约的限制，例如根据PCT条约第11条的规定，国际申请符合某些要求之后，即相当于保护工业产权巴黎公约所称的正规国家申请；具体而言，根据我国专利法实施细则第102条的规定：按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请，视为向国务院专利行政部门提出的专利申请，该国际申请日视为专利法第二十八条所称的申请日；并且根据我国的审查指南的规定，原始提交的国际申请文件具有法律效力，可以作为申请文件修改的依据。那么对于由国际申请的中译文错误所导致的问题，是否应该享有比撰写失误更宽松的补救机会呢？例如，在中译文中对某个术语或者某个技术特征的翻译存在错误，是否可以在后续引用原始国际申请的公开文本进行解释？或者在哪些情况下允许引用或参照原始国际申请的公开文本进行解释？在实践中仍然需要进行各种探讨。
2、专利法实施细则第117条
当然，国际申请的译文错误会有多种类型，而各种类型的译文错误对于发明的影响也应该是各有不同的。
2.1 专利法实施细则第117条
一种类型的译文错误即是保护范围的扩大或者缩小，在此，保护范围的扩大或者缩小并非是由于技术特征的漏译所导致的范围扩大或者技术特征的补充所导致的范围缩小，而是由于技术术语本身的翻译错误而导致的范围变化。例如，原文中的某类化合物名称被错误地翻译成了更下位或更具体的化合物类型，又例如原文中的部件应为“连接件”，而译文中错误地译为更加具体的“铰链”等这种由于上下位概念所导致的范围变化。
对于此种类型的译文错误，基本上可以按照专利法实施细则第117条的规定进行处理，根据该条规定：基于国际申请授予的专利权，由于译文错误，致使依照专利法第五十九条规定确定的保护范围超出国际申请的原文所表达的范围的，以依据原文限制后的保护范围为准；致使保护范围小于国际申请的原文所表达的范围的，以授权时的保护范围为准。
该条款既体现了如果存在译文错误，则需要由相关当事人承担对其不利后果的基本原则，也体现了专利文件作为需要向公众公示的法律文件所带有的信赖利益。也即当事人由于译文错误而导致不当得利，那么就需要用国际申请的原文加以限制；而如果当事人由于译文错误造成利益损失，那么也需要由他来承担对其不利的后果。
在此条款中出现了“专利法第五十九条规定确定的保护范围”，而众所周知的是“专利法第五十九条规定确定的保护范围”既包括权利要求的文字记载的范围，也涵盖了利用等同原则扩展的范围。那么在这里“保护范围超出（或者小于）国际申请的原文所表达的范围”是否应该理解为将等同范围也涵盖在内呢？笔者认为不应作这种理解，首先这种理解本身就存在不合理之处；另外该实施细则第117条的本意也仅在于限制由于译文错误而导致的后续不当得利以及由于译文错误而导致的不利后果的责任承担，重点还是在于文字本身，所以此处的“专利法第五十九条规定确定的保护范围”应该是理解为权利要求的文字所限定的范围。相应地，也不能禁止专利权人利用等同原则，在错误的译文的基础上对权利要求的保护范围进行扩充。换言之，由于译文错误而导致的不当得利，需要在后续程序中加以限制。而由于译文错误所导致的权利损失，可以视为专利权人的主动放弃，不能在后续程序中利用PCT原文的法律效力来加以弥补，但是利用等同原则来进行弥补应该是允许的。
同时可能需要关注的是捐献原则在这种情况下的适用性，因为专利权人或者申请人在一开始递交专利申请文件时是要意图保护一个较宽的范围的，但是由于译文错误这种失误而导致了范围的缩小，在这种情况下是否适用捐献原则来对等同范围进行限定是值得商榷的。以先前的“连接件”误译为“铰链”举例来说，专利权人是否可以利用等同原则将与“铰链”类似的、同时又在说明书中明确记载的其他部件如“螺栓”等纳入保护范围而不受捐献原则的限制？在实践中这种情形值得探讨。
此外还有一个问题是专利法实施细则第117条是否具有回溯力，如上所述，我国是在1994年1月1日成为PCT成员国的，而专利法实施细则第117条则是在2001年7月1日起施行的，二者之间有7年多的时间差。根据中国专利局第78号公告“施行修改后专利法及其实施细则的过渡办法”的规定，这一问题应该没有什么争议，该细则第117条可以回溯到之前申请并依之授权的专利。
2.2 主动修改
另一种类型的译文错误同样是保护范围的扩大或者缩小，但是和上述情况不同的是，这种保护范围的扩大或者缩小是由于在权利要求中漏译了某个技术特征或者是某句话，或者是由于在权利要求中添加了某个特征，从而导致范围的变化。在这种情形下是否也应该援引专利法实施细则第117条的规定对保护范围进行修正呢？
笔者认为对于此种情况不应该机械地使用实施细则第117条，相反，这种情况可以视为是申请人在发明专利审查过程中所作的主动修改，也即类似于PCT条约第28/41条中的主动修改。这种译文错误所导致的后续法律问题更多的是专利法第33条，也即修改是否超范围的问题，而对于保护范围的确定没有影响。
在这种情况下，无论保护范围相对于原始PCT国际申请是扩大还是缩小，由于发明专利需要进行实质审查，实审审查员们会在这个误译的权利要求的基础上进行现有技术检索和实质审查工作，并且据此作出授权决定。因此授权公告的专利文件对于公众的利益实际上没有损害，而且实质上专利权人也没有不当得利，因此在后续程序中完全可以依据权利要求的字面解释进行保护范围的确定，而不必再依据专利法实施细则第117条的规定进行修正。
2.3 技术方案的变形
还有一种类型的译文错误涉及技术方案的“歪曲”或者科技术语的错误，例如对于定语的位置以及修饰关系的理解有误、对于机械结构中的连接关系理解有误、数值比例关系的颠倒等等，由此造成了整个权利要求的技术方案变形。如果变形后的技术方案在实际中是可以实施的，就会造成“张冠李戴”这样的后果。公众在阅读了授权后的文本后会对可能的侵权行为有所预知，但是专利权人却根据原始PCT申请文件对该技术方案进行了重新的解读，那么必然会对公众的可期待利益造成损害，在这种情况下通常应该不能允许专利权人重新对权利要求的技术方案进行过度的修正解释。而另一种情形是变形后的技术方案在实际中是不可能实施的或者是明显错误的，例如权利要求中描述的部件连接关系不可能实现、或者是权利要求中的某个化合物的化学名称是完全错误的以至于现实中根本不可能存在这种化合物，那么是否允许专利权人引用原始PCT申请文件对此进行解释。笔者认为如上所述，可以将这种情况视为撰写失误，并且根据失误的性质决定是否可以依据PCT条约的效力来进行补救。例如在“上海高院判决西科公司诉恒美公司等侵害发明专利权纠纷案”中，法官认为“当所涉领域的普通技术人员在阅读专利权利要求和说明书后，能够发现某一技术特征的撰写文字存在明显错误，并可根据说明书等专利文献获知明确无疑的答案的，应以更正后的权利要求确定保护范围”。该原则也可以适用于上述译文错误的现象。
2.4 不定冠词“a”或者“an”
还有一种译文错误的现象是涉及英语中的不定冠词“a”或者“an”，通常情况下不能把不定冠词“a”或者“an”翻译为“一个”或者“一种”，因为不定冠词本身也不表示数量的意思。在美国的案例中，例如在联邦巡回上诉法院的案件“KCJ CORPORATION, Plaintiff-Appellant, v. KINETIC CONCEPTS, INC. and KCI Therapeutic Services, Inc., Defendants-Appellees”中明确表示要遵循权利要求解释的一般规则，将不定冠词“a”解释为“one or more”。但是在我国的有些翻译公司中，会将不定冠词“a”或者“an”处理为“一个”或者“一种”，而且据说也是依据上述美国联邦巡回上诉法院的案例。笔者对于这种不考虑语种差异、不考虑中国实践而生搬硬套的方式十分地不赞赏，并且愿意引用收录在最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）中的案例“自由位移整装公司与常州市英才金属制品有限公司、上海健达健身器材有限公司侵害发明专利权纠纷”作为反驳。在该案件中，专利权人在权利要求中将不定冠词“a”统统译为了“一个”，从而为自己在起诉别人侵权时造成障碍，不得不想尽办法将“一个”解释为“一个或多个”，例如通过独立权利要求和从属权利要求的区别解释、通过使用开放式权利要求的解释方式、通过引用原始PCT公开文本的解释等等。假设专利权人在最初的中译文中不要将不定冠词译为数量关系，那么在后续可以直接使用字面侵权来维护自己的利益，又何必费如此周折，并且最终也没有成功。
2.5 单复数
与此相类似的还有单复数的翻译问题，如果处理不当也会为专利权人带来损害，因为中文中并没有单复数现象，如果表示复数则需要用数词加量词的方式来表述，因此如果原始的PCT文本中对于某个术语使用了复数的表述，那么在对应的中译文中也要用数词加量词的方式将其表示出来，否则在后续程序中如果将该术语理解为既包括单数也包括复数，看似保护范围有扩大，但也多了被别人将其专利无效掉的风险，例如在北京市高级人民法院（2011）高行终字第100号B.布劳恩梅尔松根公司与国家知识产权局专利复审委员会、北京市安伦律师事务所关于“用于注射针头的保护装置”发明专利权无效行政纠纷案中，正是由于没有区分单复数而导致专利丧失了新颖性，当然在这个案例中主要体现的是PCT国际申请文本对于权利要求解释的作用。
3、结语
总之，对于进入中国国家阶段的PCT国际申请而言，中译文的准确性是十分重要的，如果因为译文错误而导致了不当得利，那么就需要在后续程序中进行削减或者惩罚，并且是不考虑出现译文错误的动因的，也即无论是申请人的偶然失误还是故意为之，都需要进行这种惩罚。即便译文错误的程度并不严重，也会给后续程序造成影响，而且会对专利代理人的工作能力以及职业态度造成负面的影响。（作者：顾晋伟博士，集佳合伙人、专利代理人）
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