上周，清华大学法学院教授易延友就李天一涉嫌轮奸一案，在微博上发表言论称“强奸陪酒女的社会危害性小”，此言一出舆论大哗，易延友遭到了网友的口诛笔伐甚至人身攻击，被迫道歉。李天一、强奸、阶层对立、对“X二代”的种种不满，纠结在一起，解释了此事在舆论场引爆的巨大能量。
不过，这是个新闻速朽的时代，人们的注意力很快转移到城管打死瓜农、首都机场爆炸等事件。但是，一个重大公共事件如果只是收获一些口水的话，其价值未免有所浪费。对于易延友的言论及其激发的反应，还可以再做一些更深入的挖掘，以求得出更加一般性、对于司法实践有价值的结论。
其实从一开始，人们就被易延友的发言引入了一个巨大的误区，这个误区就是辩论究竟是强奸陪酒女（或其他性工作者）的社会危害性大，还是强奸良家妇女的社会危害性大。
这种辩论不会有什么结果。第一，“社会危害性”是一个刑法学上的专属概念，而普通人对其内涵和外延有种种不同的理解；第二，即使在刑法学中，对于社会危害性的具体定义也有很多争论，有的认为是指危害社会利益，有的人是指危害社会关系，并无定论；第三，正因为不同人理解的不同，以及刑法理论中本身就有的争论，社会危害性是一个严重缺乏精确性、言人人殊的概念，没有统一的标准，从而很难成为法院在定罪量刑时所要求的那种明确的依据。
因为每个人所处的社会地位不同，生活环境不同，经历不同，对于不同行为的社会危害性大小就有不同的判断。例如，如果一个人生活在性工作者（在中国是非法的）充斥的地区，并认为这些人干扰了他的正常生活，对其产生厌恶，他也许会认为性侵这些人的社会危害性小。但假如他的邻居，一个被迫卖淫并经常遭受性侵害的女性，也许会觉得这种强奸的社会危害性很大，应该得到法律的严厉惩治，以更好维护自己的安全。
强奸的社会危害性到底是指什么？是指对受害者的身体损害、精神损害，还是在社会上引起的效尤效应，都不明确。如果是前者，也许是“良家妇女”受到的危害大些（需要说明的是这只是我们的主观判断），如果是后者，也许对性工作者、尤其是社会底层的性工作者的损害更大，因为通常她们受到的保护程度低，工作更危险，更加脆弱，更容易受非法侵害，法律或司法实践如果对她们做出区别性的对待，会纵容和鼓励侵犯其性自主权的行为。
正因为强奸的“社会危害性”没有统一认定标准，不同个体又会基于自己的生活经历和道德倾向而对其做出不同的判断，所以大家才在这个问题上展开激烈争论，甚至有人说要搞民意调查，弄明白大众的倾向。但这种争论是谁也无法说服谁的，就像甜豆腐脑的喜爱者无法说服咸豆腐脑的喜爱者一样。
而且，这种争论不仅是无结果的，而且在法律上毫无意义。因为只有被法律确认的社会危害性，即被刑法或其司法解释的条文“内化”了的社会危害性，才能成为定罪量刑的依据，比如法律规定强奸多人、在公共场所当众强奸、轮奸、强奸致人重伤或死亡的，属于情节严重，处刑较重。就是说，法律已认定这些行为社会危害性较大，即使有的人不这么认为。
在这个问题上，社会普遍观念如何并不影响法律效果，即使民意调查显示90%的人认同“强奸性工作者危害小”，如果没有法律明确规定，也不能作为判案依据。法律并不准确反映社会观念，相反，中国有多少法律不是以挑战“旧观念”、促进“移风易俗”的方式推进的？
但看到这里，相信很多读者都会反驳说，你一方面说“社会危害性”是刑法的基础理论，是判定法律规范应该对该行为做出什么样的惩罚的基础，另一方面又说，一个行为在法律上的社会危害性的大小，只应该根据法律规范来判断，而不应考虑社会观念、社会影响等其他因素，这不是循环论证、同义反复吗？既然如此，我们索性不谈社会危害性，直接谈法律规范好了，不是能省却很多麻烦？
没错，的确如此！事实上，很多国家的刑法理论中根本就不考虑“社会危害性”的概念，而只考虑“刑事违法性”的概念，如1937年瑞士刑法典就规定犯罪是“应受刑罚制裁之确实被禁止的行为”。这是犯罪的形式概念，判断只有一个标准——是不是法律明确禁止的行为。这非常明确，也有助于公民形成正确的预期——看看法律条文，什么行为被禁止，就不做那些行为，至于法条背后蕴含着立法者对于社会危害的哪些实质性判断，普通公民可以不考虑，留给立法者和法学家思考和争论就可以了。
而中国刑法的犯罪定义，在“依照法律应当处刑罚处罚的”之前，还有“危害国家主权”、“破坏社会秩序和经济秩序”、“侵犯公民的人身权利、民主权利”等一连串的界定，这就与犯罪的形式概念不同，属于犯罪的实质概念。法院在认定你犯罪时不仅要告诉你违反了哪条法律，还要告诉你破坏了什么样的社会关系。
那么应该追问的是，中国这种强调“社会危害性”的刑法的实质概念，究竟是哪里来的？法律也是历史的产物，我们要考虑这种法律理论的历史背景。众所周知，中国现代的法律基本都是舶来品，无论是来自美欧，还是来自苏俄。
根据法学家的考证，以“社会危害性”作为刑法的核心理论基础，这种做法就是从苏联那里学来的。刑法学家陈兴良写道，社会危害性理论是苏联刑法学的核心，而社会危害性实际上是阶级危害性。苏俄革命成立后，新执政者认为社会主义刑法不仅性质上还是形式上，都要与资产阶级刑法划清界限，在这种思想指导下，法律对犯罪概念做了新的确定，就是“危害某种社会关系制度的作为或不作为”，后来又进一步精确化为“危害苏维埃制度基础及……的作为或不作为”。
在刑法应用中强调“社会危害性”的危害是，原本可以用“一杆秤”称量的东西，现在可以用“两杆秤”来称量。原本法律规定得很明确：强奸是犯罪，轮奸、公共场合强奸等属于情节严重，至于强奸的是陪酒女还是“良家妇女”，以及被害妇女一向的“作风”如何，不属于考虑范围。如果按照形式概念来理解，就这么简单。
但改作实质概念理解，试图用“社会危害性”来影响定罪量刑，就是又增加了一个判断标准，而且是一种很不严谨的标准，这就给了一些人在原本简单明了的规定上打开缺口的机会。从现实影响考虑，社会地位更高、掌握权力财富资源更多者，更善于利用这样的机会，最终就会造成一种事实上的不平等。所以笔者认为，在具体的刑法的应用，及案件的审理及定罪量刑中，应严格限制以“社会危害性”这种非常主观性、不精确的概念作为考量因素。法律应该使用精确的工具，在理论与学术领域，社会危害性问题可以继续由刑法学者们争论不休，但尽量不要用在实务中。
对社会危害性等实质影响的强调如果再往前推进一步，就会导致对“罪刑法定原则”的突破，例如德国纳粹的刑法就认为，假如一种行为法律上没有规定要惩罚，但是法律为了保护“国民全体”和“国家”的利益，可以在法律内选择一种刑罚来惩罚。如果“国家利益”、“社会危害”、“社会秩序”等空泛、可以多样化解释的政治与社会概念，取代了精确的法律概念，成为定罪量刑的标准，其所会导致的登峰造极的恶果就是罪刑擅断和公民权利无存。
当然话说回来，如果我们把“社会危害性”看做一种模糊判断，那么，易延友等人当然也有认为“强奸陪酒女社会危害性小”的权利，甚至可以在法庭上这么主张，只是从严格的法律规定出发，这种看法不能成为法院判案的依据。也正因此，公众对这些言论所做的批驳，不应演化为一种道德审判，而只是法律的技术讨论。法律不应规范人的思想，只应规范人的行为。同时舆论环境也应为学者的纯学术讨论留出一些空间，否则只会鼓励那些曲学阿世的人，让独立思考的学者噤声。
而且，我认为“陪酒女”这个因素确实和案件的定罪量刑有间接关系，但其“连接点”并不在于所谓“社会危害性”，而是对犯罪嫌疑人主观恶性的判断，因为一个人如果在和性工作者有触摸等亲密行为之后，又临时起意地在其反对甚至反抗的情况下对其实施强奸，与处心积虑地谋划、挟持、侵害并强奸一名女性相比，过错要相对小一些。但这里的判断标准只应是强奸之前有没有可能影响犯罪嫌疑人对对方合意性判断的行为，而与其职业无关，因为“良家妇女”也可能有这些事前亲密行为。
有人认为要求法律在强奸案件中对性工作者平等对待，是一种平等主义的幻想，甚至是在道德上“装逼”，但其实我们根本不用借助任何道德依据，只用严格的法律分析就可得出合理的结论。而且，法律不干涉人们在生活中对性工作者做出的道德判断，你可以鄙视之、厌恶之，学校、居民小区等甚至可做出禁止其进入的规定，但在因遭受非法性侵害而寻求法律保护时，她们只是剥离了所有性别、身份、职业、地位属性的抽象的“人”，只要法律没有明确规定要考虑这些属性，就应该对其一视同仁。
（责任编辑：余江波）
