2000年3月，孙某到某保险公司代理保险业务，并签订了委托代理合同，2005年经考核合格升任保险公司设在某镇网点的营销服务部经理。2008年9月28日上午，孙某到县城保险公司参加例会，会后自驾机动车在返回途中发生交通事故。后法院判决肇事车主赔偿孙某5万元。2009年春节前，县、市保险公司的领导到孙某家中送去了慰问品及1万元的救助款。
现在孙某提出工伤认定申请。能否认定工伤的关键在于：孙某与保险公司是否存在劳动关系。保险公司在镇上网点有办公场所、规章制度，孙某一般在该网点上班，每月上班不少于24天，接受公司的管理，由公司发工资，按规定参加公司组织的例会和上街宣传工作。
观点一：孙某与保险公司之间不存在劳动关系。
理由 首先，孙某不具备建立劳动关系的主体资格。《保险法》第一百一十七条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。保险代理人，特别是作为单位的保险代理人，不能与保险人建立劳动关系。
其次，孙某与保险公司签订的是委托代理合同，不具备劳动合同的要件。《保险法》第一百二十六条规定：保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务。第一百二十七条规定：保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。由此可见，保险人与保险代理人之间属于委托代理关系，而且其约定的权利、义务不是劳动合同的必备条款，双方根本不是法律意义上的劳动关系，而是委托人与代理人之间的平等民事法律关系。
再次，保险代理人的报酬是根据其签订的生效保险合同来确定的，一旦保险合同解除、终止、无效，则该报酬保险公司不再给付。保险代理人的报酬与其所做的保险业务挂钩，属于业务提成。作为业务提成的劳动报酬与工资是有一定区别的。工资相对稳定，业务提成是按经营的数量等因素而定的。
虽然孙某按要求参加公司例会和上街宣传，接受公司管理，由公司发工资，但这属于保险公司对保险代理人的管理，其管理、考核、监督等权利是根据《保险法》和委托代理合同而享有的。
律师点评
单纯就保险人与保险代理人之间的关系分析，自然会得出上述结论。问题是，保险代理人可以与保险人建立劳动关系吗？如果回答是肯定的，即保险委托代理关系的成立并不妨碍劳动关系的成立，那么上述结论就比较片面，因为没有对是否构成劳动关系进行分析。如果回答是否定的，那么上述结论就能够成立。我们赞同前者。因为任何法律都没有禁止委托代理关系当事人之间可以成立劳动关系，根据“法无禁止即为权利”的私法原则，与保险人存在委托代理关系的劳动者，可以与保险人建立劳动关系。简单地说就是，委托代理关系本身不是劳动关系，但其也不妨碍劳动关系的建立。
观点二：孙某与保险公司之间属于劳动关系。
理由 劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二条将劳动关系确定为“劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动”。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述规定结合本案，孙某不仅是保险公司的成员，而且是其营销服务部经理；保险公司、孙某均符合建立劳动关系的主体要求，孙某工作有固定职务、固定岗位、固定场所，日常接受保险公司管理，所从事的业务属于保险业务内容，完全符合上述规定，孙某与保险公司之间劳动关系成立。
律师点评
我们赞同这一意见，在孙某与保险公司之间符合劳动关系的实质要件时，应当认定双方之间构成劳动关系，并据此对孙某的职业伤害提供较为充分的保障。
参与本期讨论并被引述观点的人员有：江苏省镇江市丹徒区农信社尤玉蓉、邯邢冶金矿山管理局王景斋、安徽省太和县劳动保障局张芳、四川广安恒立化工有限公司陈伟、山东省沂水县赵连起、江西乐平江西电化高科有限责任公司汪志刚、广州市第二工人疗养院叶丽坚、上海市张凤强、江苏常州溢达服装有限公司金菊秀、江苏南通金源物业管理有限公司叶小梅、山东省烟台市福山区劳动保障局史联庆、山东省聊城市劳动保障局顾利华、黑龙江省海林市劳动保障局张学会。
讨论案例
劳动者坚持停保后的工伤责任如何承担
徐某原系甲国有企业职工，因企业经济效益不好下岗后到乙私营企业工作。乙企业为其缴纳了包括工伤保险在内的各项社会保险费。因甲企业改制，有政策规定，如果在甲企业继续缴费，可享有优惠待遇。在徐某多次要求下，乙企业自2009年5月停缴了徐某的社会保险费；自同月起，徐某在甲企业续缴包括工伤保险在内的各项社会保险费。徐某事实上继续在乙企业工作，而不对甲企业提供劳动。2009年10月，徐某在上班途中发生机动车事故伤害，已被认定为乙企业的工伤。现徐某要求乙企业承担全部工伤保险责任。其要求是否正当？能否要求工伤保险基金承担？
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