专利申请常识随笔

   马龙

北京市海淀区永定路56号  邮编：100039

各位网友，您们好！
我叫马龙，自2001年起至现在，一直在北京市的某专利代理公司从事专利代理工作，具体做的事就是撰写用于申请专利的权利要求书、说明书等文件。在多年的工作中，笔者接触过各个行业的申请人，下面笔者对申请人在实际提问中最关心的一些与专利申请有关的问题作一个简单的介绍。

一、什么样的技术方案属于能够申请专利权的技术方案
产品的改进来自于结构的变化，都能够申请实用新型专利。
新的产品（可以是结构、成分等方面的变化）、新的制造产品的方法，除专利法另有规定外，都能够申请发明专利。请注意，能够申请实用新型专利的技术方案都能够申请发明专利，发明专利的审查标准至少在文字上高于实用新型专利，但其在具体操作中的区别非常模糊，即使是本领域的专家，也难以论述清楚。
至于外观设计，所有具有确定形状的产品，都能够申请。

二、专利审批的时间
在我国的三种专利中，外观设计审批的最快，在不需要补正的情况下，通常自申请日起3—5个月就能收到国家知识产权局发出的授权缴费通知书，如果你立即缴费，再等2—3个月就能收到国家知识产权局寄给你的外观设计专利证书。
实用新型专利审批的速度要比外观设计慢得多，时间也很不确定，我经历过的最快授权缴费通知书是自申请日起6个月多一点的时间，最慢的用了二年半多的时间（原因是审查该案的审查员经常不上班），通常自申请日起一年左右，就能收到国家知识产权局发出的授权缴费通知书，如果你立即缴费，再等2—3个月就能收到国家知识产权局寄给你的实用新型专利证书。
如果申请文件不存在形式缺陷，上面的二种专利的授权可能性极高，我经手的几百件实用新型专利和几十件外观设计专利，申请人全部都得到了专利权。
发明专利的审批时间通常要比实用新型专利长很多，如果是按部就班的操作，自申请日起一年半公开后立即提出实审请求并缴费，自申请日起通常需要3年—5年的时间才能收到授权缴费通知书，或者驳回通知书。如果在申请时提出要求提前公开，并在公开后（自申请日起半年左右）立即提出实审请求并缴费，就有可能自申请日起1年半—3年半的时间能收到授权缴费通知书，或者驳回通知书。我经手的要求提前公开的发明专利申请“具有浮力的游泳衣及制作方法及专用制作设备”，是在1年半左右收到了国家知识产权局发出的授权缴费通知书的，这是我经手案子中授权最快的一个，其他的则没有这么快，通常都在2年半以上。

发明专利和实用新型专利申请可以办理加快审批手续，但要能够拿到省级、市级或者国家部委级的单位开出相应的证明材料，证明材料中要写明该发明专利具有极大社会效益和经济效益，因此需要加快审查，或者写明该实用新型具有较高社会效益和经济效益，正在进行转让等等这类冠冕堂皇的语句。如果开出了上述证明，再加上申请人的请求，加快审批专利的申请就有可能被国家知识产权局批准。
对于加快审批专利申请，国家知识产权局是要收费的，加快一项发明专利收1400元人民币，加快一项实用新型收1000元人民币，如果是委托专利代理机构办理加快审批手续，专利代理机构通常还要再收一笔服务费。
需要说明的是，请求加快的申请应当在申请专利后立即办理，对于实用新型，如果自申请日起已经过了半年以上，就绝对不要再申请办理了。对于发明专利申请，如果已经进入实审阶段，也没有再申请办理的必要了。至于加快审批专利后发明专利和实用新型专利申请能够提前多少天得到审查结果，甚至是能否提前，实话告诉你，谁也不知道，连国家知识产权局的审查员自己也不知道，因为这是由申请文件的内容等因素决定的，专利申请文件如果撰写的不好，将会大大拖延审批的时间，在这种情况下办理加快审查将没有任何作用。
与到其他机构办事不同，申请专利通常不需要托国家知识产权局内部的人帮忙，因为这根本没用，即使有人自称能够让申请人提前拿到专利证书，那也是一派胡言，不用把这些话当真，申请人需要认真做的就是在递交申请前对专利申请文件进行认真的审核、修改，要考虑周全后再定稿递交，因为在交了申请文件以后，就不能对申请文件作任何涉及实质性内容的改动了。
我国的专利申请中有一项独特的内容，那就是提出费用减缓请求。 具体的做法就是在交专利申请文件的同时，也交一份费用减缓请求书，个人申请专利时，费用减缓请求书的请求内容部分可以写如下二句话：
本人年收入18000元，请求减缓。
对于一个申请人，减缓后发明专利的申请费是185元，不减缓是950元；减缓后发明专利的实质审查费是375元，不减缓是2500元；减缓后实用新型的申请费是75元，不减缓是500元。此外，前三年的年费也按应缴年费的15%缴纳。
如果是二个人或者二个以上的申请人，则请求内容部分可以写如下三句话：
张三年收入18000元，李四年收入15000元，……，请求减缓。
对于二个以上的申请人，减缓后发明专利的申请费是320元，不减缓是950元；减缓后发明专利的实质审查费是750元，不减缓是2500元；减缓后实用新型的申请费是150元，不减缓是500元。此外，前三年的年费也按应缴年费的30%缴纳。
请注意，如果你写的年收入超过了25000元，那就不符合国家知识产权局内定的标准了，国家知识产权局也就有可能不会批准你的减缓请求了。
对于申请人是一个中国法人单位，也可以提出费用减缓请求，但需要增加递交一个由上级单位或者是北京市知识产权局下属的各区县的部门开具的证明。减缓后发明专利的申请费是320元，不减缓是950元；减缓后发明专利的实质审查费是750元，不减缓是2500元；减缓后实用新型的申请费是150元，不减缓是500元。此外，前三年的年费也按应缴年费的30%缴纳。
如果申请人是二个或者二个以上中国法人单位，就不能减缓相关的专利费用了。
绝大部分的申请人都错误的以为，将一项发明创造申请专利，并获得了专利证书，就意味着该发明创造的主题已经获得了保护，但事实并非如此。
我国的专利法第五十六条规定：
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
虽然我国的专利法在这方面规定的过于抽象，有待于修改完善，但即使是在现在，大多数法院在判定发明或者实用新型专利侵权时，也已经开始认真细究权利要求的内容了。因此，一个撰写的糟糕的权利要求，很有可能会使专利权人难以行使自己的正当权益。而不幸的是，国内专利权人的绝大部分发明或者实用新型专利文件，在阐述技术方案的清楚、完整、准确方面，通常都是有漏洞和不足之处的，这就给了侵权人钻空子的机会（提出无效请求）。好在长期以来大家一直就知道我国的代理人和申请人在这方面水平较低，并且在未来几十年内也不可能有什么大的改进。因此，对已授权的专利存在“说明书未能对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明”的问题，只要不是太严重，国家知识产权局的审查员通常也不会深究，即使申请文件中存在着不符合专利法第二十六条第三款：
说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
只要专利权人应对得当，该专利一般也不会被专利复审委员会的审查员认定应该被无效掉。当然，专利不会被无效掉决不意味仿制者侵犯了你的专利权，因为你的专利有可能保护的是一个谁也说不清楚的技术方案，在这种情况下，法官怎么可能会认为某产品侵犯你的专利权呢？

我国绝大部分申请专利的申请人，就是为了获得专利权才申请专利的。这种认识与我国企业界对专利权的运用方面理解不够深刻、以前发生的侵权诉讼较少等因素有关。事实上，对于企业的即将大批上市的新产品所包含的不能保密、但又不值得申请专利保护的技术特征，应当在产品上市前，一律提出发明专利申请，并在申请的同时提出“要求提前公开请求”。这样的发明专利申请叫做防御性专利申请，其具体操作方法是在专利申请文件的权利要求书、说明书和说明书附图中详细、彻底公开即将上市的产品的全部不能保密的技术特征，然后只交该发明专利申请的申请费（135元或270元或900元）和印刷费（50元），但不必交该发明专利的实质审查费，让该发明专利申请在自申请日起三年后自动终止。至于利用国家知识产权局的专利公报彻底公开即将上市的产品的好处，以及不这么做所带来的危害，我们以后再谈。请注意，防御性专利申请一定要提出发明专利申请，并一定要提出“要求提前公开请求”，最好不要提出实用新型专利申请。
很多申请人都极度热衷于早日拿到专利证书，为此而愿意多花代理费、申请费和证书费等费用，以一个技术方案同时申请发明专利和实用新型专利。专利代理机构通常也会鼓励申请人同时申请发明专利和实用新型专利，并在发明专利授权时声明放弃实用新型专利。从宣传产品的角度看，这么做也许有一点模糊不定的好处，因为专利产品这个招牌其实没有多大的号召力。但是，很多同时申请发明专利和实用新型专利的产品，其实并没有准备生产上市，而且在未来2、3年内也没有把握是否能够生产上市，在这种情况下，同时申请发明专利和实用新型专利就毫无必要了。我经手的同时申请发明专利和实用新型专利的几十件发明创造，其中的实用新型专利全部都是在没有涉及任何专利侵权诉讼的情况下就被主动放弃了，也就是说，申请人同时申请发明专利和实用新型专利其实没有起到什么作用，甚至连宣传产品的作用都没有起到，因为根本就没有生产出产品，只不过是多花了代理费、申请费和证书费等费用。
那么，申请人在什么情况下才有必要早日拿到专利证书呢？答案很简单，申请专利涉及的侵权产品开始出现在市场上，或者自己的专利产品即将出现在市场上。如果不是这样，专利申请的审查拖的再久也无所谓，其后果只不过是让申请人少付几年的年费、或者有经济能力将专利权维持得更久而已。因此，如果申请人有路子能够委托国家知识产权局内部的人帮忙，在大多数情况下也是应该求人家将自己的专利审查过程拖得越久越好，但这种事情只能在发明专利申请中做到，实用新型专利申请则很难做到。下面我举一个例子，说明为何应该托人请求国家知识产权局内部的人帮忙将自己的发明专利申请的审查过程拖得越久，就越有利于申请人。
某先生申请了一个发明专利，并于申请日起第三年获得专利权，由于专利每年都需要缴纳年费，到了第六年，专利权人应该缴纳的年费已经高达2000元，并且不再减缓。高昂的费用让该先生不得不停止缴费。于是，该发明专利提前终止。到了申请日起第八年，该发明专利所涉及的产品进入成熟阶段，大批属于该专利权保护范围的产品进入市场，但由于该发明专利已经在一年多前提前终止，已经不能恢复，专利权人除了看着属于自己专利权保护范围的产品感叹，已经没有什么事情可以做了。
如果某个人申请了一个发明专利，并努力托人请求国家知识产权局内部的人帮忙将自己的发明专利申请的审查过程拖到第六年才获得专利权，到了申请日起第八年，该发明专利所涉及的产品进入成熟阶段，大批属于该专利权保护范围的产品进入市场，申请人由于自授权日起前三年每年需要缴纳的年费可以减缓，专利权人第八年应该缴纳的年费不是2000元，而是300元，由于费由较低，专利权人更有可能缴纳该年度的年费。因此，该发明专利还处于有效状态，当专利权人发现市场上出现属于该专利权保护范围的产品，就可以做很多事情了。
因此，对于自己无力实施的专利技术，请求国家知识产权局内部的人帮忙将自己的发明专利申请的审查过程拖得很久，有可能更符合申请人的长远利益。在此之前，申请人同样可以运作转让自己的已经申请专利的技术，如果有望转让成功，再托人让自己的发明专利申请的审查恢复正常速度即可。
无可否认，绝大多数的申请人是没有办法托人请求国家知识产权局内部的人帮忙将自己的发明专利申请的审查过程长拖下去的，在这种情况下，申请人可以充分利用专利审查制度的规定，延长发明专利申请的审查期限。其具体做法是将实质审查请求书延后到自申请日起（有优先权的按优先权日起）的第三年的第十个月或者第十一个月才提交给国家知识产权局，并同时缴纳实质审查费（个人1个人375元，2个或2个以上人750元）。而当收到国家知识产权局发来的审查意见通知书时，则在规定答复截止日期的最后一个星期递交答复，如此一来，也能有效延长发明专利申请的审查过程，从而让自己少付几年的年费、或者有经济能力将专利权维持得更久。
有人以为，只有早日获得专利证书，才有可能将纸面上的技术转让出去，并将无形资产转化为有形资产，但这一运作模式的成功率远远低于千分之一，绝大部分被转让的专利都是产品成功进入市场后，或者技术进入非常成熟的阶段后，才有真正的买家的，在此之前主动上门的联系人（专利权人的联系地址来自国家产权局公告的通信地址），全部都是想拉客户的技术中介公司，或者就是单干的技术中介人，这些人只对你的小钱感兴趣。至于你的专利技术有什么具体内容，那些中介们其实一概不知道，也不想知道，更没有必要知道，反正那些虚拟的欧洲客户或美国财团公司或香港投资集团等有意要买你的专利了，你只需要到他提议的另一家专利评估公司花钱评估你的专利技术就行，评估费用也不高，从几百到几万元的都有。但由于我国每年的申请专利有几十万，如果能拉到其中的百分之一，该行业的利润就很可观了。顺便说明，很多搞专利评估的中介公司采取的是一个不漏的联系每个专利权人，而且一个不漏告知每个专利权人，你的专利已经被某欧洲客户或美国财团公司或香港投资集团看中。但这个信息的可信度有多高，读者自己可以去判断。
也有的中介公司是打着报社的牌子依赖专利权人做专利技术转让广告挣钱的，问题在于这类专利技术转让广告的成效极差，其结果只不过是让专利权人白白赔付几百到几千元的费用。

对于企业或个人而言，专利是一种武器。它可以（务必注意，仅仅是可以！）用于阻止某些单位或者个人（不是任何单位或者个人，呵呵），未经专利权人许可实施其专利。笔者之所以这样说，是因为二十一世纪的人类社会早已经不是用任何武器都能够打胜仗的时代了，换言之，“揭竿而起”、用木棍做武器的战争早已经成为历史了。
那么，专利是什么样的武器呢？这是由发明创造的高度、专利的种类、专利文件撰写的质量等因素共同决定的。
毋庸置疑，发明创造的高度是决定专利的保护范围的基础，我国专利法第22条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。因此，申请专利的技术方案，应当是具备新颖性、创造性和实用性的技术方案。在申请专利的技术方案具备新颖性、创造性和实用性的前提下，申请人所申请的专利究竟是一个玩具武器？例如充气金箍棒、麻秆、玩具手枪，是冷兵器？例如木棍、菜刀、长矛，还是现代化的枪、炮呢？那就是由专利文件撰写质量来决定的了。也就是说，仅仅将一个具备新颖性、创造性和实用性的发明创造申请了专利，绝不意味着申请人的该发明创造一定能够获得专利法的保护。如果专利文件撰写、制作质量很差，那么，将来申请人花费重金得到和维持的这件专利武器，可能只不过是一根充气金箍棒（玩具武器），到了战场（法庭）上，战斗的结果有可能就是在打击对手时，充气金箍棒中间弯三折，而对方则是呵呵一笑，潇洒离去。如果专利文件撰写中存在着重大疏漏，这样的专利用起来就会像是一根脆弱的麻秆，由于保护的范围小的微不足道，对方只须通过简单的招架，就有可能躲开专利保护的范围，让专利权人得不到应有的补偿。
手中有了一件撰写质量较好的专利，无疑会来有助于专利权人在知识产权的竞争场上处于一个较有利的地位，但你如果就此认为只要手中有了一件撰写质量较好的专利，就一定能在专利侵权诉讼中赢得战斗乃至战争的胜利，那也未免太天真了。对于这个问题，你可以直接参考现代战争中的战斗，现在假设你的专利是一辆苏制T72坦克，并且你已经发现在你的周围有一定数量的侵权者，这些侵权者都确实侵犯了你的专利权，现在需要你出面通过法律制止，并通过侵权诉讼获得赔偿。此时你就会发现，T72坦克所使用的粮食、油料（差旅费、误工费）、炮弹（侵权证据、要求赔偿数额的证据），都是要另外购买的，其中的炮弹不仅很昂贵，而且数量稀少、极其难以买到，不难想像，一辆缺少油料、炮弹的坦克会有多强的战斗力。而T72坦克的驾驶员，炮手（专利代理人、律师），也很有可能需要另外高薪聘用。事实上，专利侵权诉讼其实是有钱人才玩的起的一个战争游戏，为了赢得战争的胜利，在发动（投入）专利侵权诉讼战争之前，就需要花费大量的经费进行备战（仅仅赢得战斗的胜利则不需要进行深入细致的某划）。对于当事人而言，发动（投入）专利侵权诉讼就相当于国家发动（投入）战争，决策不当，是有可能给当事人造成很大损失的。
据说美军在越南战场上几乎在每一场具体的战斗中都能够赢得胜利，或者说美军几乎在每一场具体的战斗中的损失都要小于对手，但美国无疑是输掉了越南战争。在越南战争中，真正的获利者是日本、南朝鲜等为美军提供服务的国家和地区。类似的事情在投入专利侵权诉讼的当事人身上极其容易发生。涉及专利侵权诉讼的当事人切记，专利代理人、律师通常会尽力指引你赢得一场战斗的胜利，但他们绝对无法指导你去赢得专利侵权诉讼战争的胜利。请注意，专利代理人、律师并非不想指导你去赢得专利侵权诉讼战争的胜利，而是他们根本就不知道什么样的结果才算是赢得了专利侵权诉讼战争的胜利，更不可能知道怎样做才能赢得专利侵权诉讼战争的胜利，因为这个问题并不属于专利代理人、律师所学的知识范畴和业务范围，专利代理人、律师们所擅长的只是不计任何代价的攻坚战，通常仅仅以赢得庭审胜利为最终目标。因此，涉及专利侵权诉讼的当事人最好自己是一位具有企业（个人）生存战略头脑的优秀指挥员，对于发动（投入）专利侵权诉讼战争这类事情的决策要慎重、再慎重，一旦发动（投入）专利侵权诉讼战争，在关键时刻，一定要站在企业（个人）生存战略的高度对事态作出决断，当事人一定要切记，即使你赢得了战争中的每一场战斗的胜利，也不一定能够赢得战争的胜利；即使你输掉了战争中的每一场战斗，也有可能赢得战争的胜利。这其中的道理，我们后面再谈。