有限责任公司法定代表人变更登记不属于行政许可事项

——市场监督管理局无权以违反行政许可法为由，对公司进行行政处罚

有限责任公司法定代表人变更登记是公司自治范围内的事项，公司对该事项的自治：一是公司法定代表人是由董事长、执行董事还是总经理哪个职位来担当，完全由公司章程自行决定，而且，公司还可以通过修改公司章程来改变这项规定；二是当法定代表人出现缺位或者不胜任等情况发生后，选举谁来当新的公司法定代表人，也完全由公司自行决定。其前提是公司法定代表人的任职资格要符合法律的规定。

公司选举出新的法定代表人后，按照法律规定到公司登记机关申请法定代表人变更登记，属于法定代表人变更后的登记；公司登记机关对公司法定代表人的变更登记行为，是对民事权利、民事关系的确认，不属于公司登记机关对经济和社会事务的管理行为（行政许可）。

一、市场监督管理局撤销有限责任公司法定代表人变更登记的事由简述。

山东省某县级市市场监督管理局（以下简称市场监督局、行政机关、公司登记机关下同）接到某有限责任公司（以下简称公司）股东的举报，股东举报称：公司在办理公司法定代表人变更登记时，向市场监督局提交的股东会决议资料中，该股东的签名不是其自己的签名，并向市场监督局提供了股东自行委托鉴定机构出具的股东会决议上的签名与其签名不一致的鉴定报告，认为法定代表人变更登记所需的股东会决议资料，不符合公司法和公司章程的规定，要求市场监督局将法定代表人变更后的营业执照撤销。

市场监督局接到举报后，自称对相关事项进行了调查了解，认为公司提交的股东会决议上股东的签名不真实，以公司（申请人）违反行政许可法第三十一条“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。......。”为事实基础，按照该法第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正等手段取得行政许可的，应当予以撤销”之规定，拟地公司作出撤销法定代表人变更后营业执照的行政处罚。

二、有限责任公司法定代表人变更登记不属于行政许可的法律依据，行政许可事项要有法律规定，行政机关自己无权设立行政许可事项。

1．行政许可法第十二条对可以设定行政许可的事项列举了六项，和本案相关的在第（五）项，即：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；该行政许可属于登记事项，包括工商企业登记、社团登记、民办非企业单位登记、合伙企业登记等。其主要特征：一是未经合法登记取得特定主体资格或者身份，从事涉及公众关系的经济、社会活动是非法的；二是没有数量限制，凡是符合条件、标准的许可申请都要准予登记；三是对申请材料一般只做形式审查，通常可以当场作出是否准予登记的决定；四是行政机关实施登记没有自由裁量权。

2．以意思表示方式作出的公司登记如公司设立、变更与注销登记等属于强制性登记的行政许可行为。行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为，也就是说行政许可是创设新的权利义务关系的，属于行政许可的行政登记属于设权性登记。根据公司法第六条、《公司登记管理条例》第二条之规定，工商登记中的企业法人设立（变更、注销）登记就属于行政许可登记，要取得公司法人资格，必须首先进行登记，登记以后才能获准从事特定的活动。

3．公司法定代表人变更后在公司登记机关申请变更登记是公司自治的事项，公司对于法定代表人的自治主要体现在：一是法定代表人是由董事长、执行董事还是总经理哪个职位来当，完全由公司章程自行决定，而且，公司自己还可以通过公司章程的修改来改变这项规定；二是当法定代表人出现缺位或者不胜任等情况发生后，选举谁来当新的法定代表人，也完全由公司自行决定。

4．根据公司法第三十三条第三款、公司登记管理条例第二十六条规定：法定代表人、住所、经营范围等发生变更而引起的变更登记，均属于工商行政机关依观念表示作出的证权性登记，属行政确认行为。法定代表人变更的工商行政登记只不过是对公司变更事实的一种确认，也就是说工商行政管理机关依公司的申请所为的法定代表人变更登记行为，只是在原有当事人法定代表人确认行为之外的辅助行为，助其对外有公示公信效力，取得对抗第三人的权利。该变更登记行为并无创设法定代表人资格的效力，属于证权性登记。

5．公司法定代表人变更登记与公司设立许可属于不同性质的登记事项，所谓的不同性质是指公司设立行政许可是公司登记机关赋予公司具有主体经营资格的行为，没有许可不得开展公司业务；而公司法定代表人的变更登记属于行政机关对于民事权利、民事关系的确认，没有及时办理法定代表人变更登记，既不涉及公司的经营主体资格有无的问题，也不涉及公司经营事项合法性问题。法律规定公司对其法定代表人变更后，应当在30日内到公司登记机关进行变更登记，法定代表人的权利自公司确认之后即享有，该权利对与公司内部来讲不受是否登记的限制，更不会因为没有在公司登记机关进行变更登记而有所不同。

6．登录山东政务服务网，一是可以查询到省工商局行政许可事项有四项：和本案有关的行政许可的权利事项编号：3700000104301，权利事项名称：公司（企业）设立变更注销登记，该项行政许可有三个子项为设立、变更、注销登记三种，权利类别：行政许可，除此之外，没有法定代表人变更登记行政许可事项。二是可以查询到青岛胶州市市场监督管理局（原工商局、公司登记机关）和本案有关的行政许可事项，与省工商局的内容相同，也是只有公司的设立、变更、注销登记三种行政许可事项，同样没有公司法定代表人变更登记行政许可事项。

7．市场监督局在法律没有授权的情况下，作为行政执法机关本身，无权决定对法定代表人变更登记事项设立为行政许可事项，这是作为行政机关必须遵守政府行政职能法定原则，简单表述就是，法律没有给行政机关授权的，行政机关无权管辖处罚，授权给甲行政机关的权利，乙行政机关无权行使，法无授权不可为。

三、公司登记事项发生变更时，应当及时进行变更登记、备案，否则，公司登记机关有权对公司进行处罚

1．公司法第二百一十一条第二款规定，公司登记机关有权对公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元上十万元以下的罚款。

2．中华人民共和国公司登记管理条例第三十条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。第六十九条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。

对于法定代表人变更登记，无论是法律规定还是行政法规规定，都是仅对未及时办理登记的规定了处罚权利，并未赋予公司登记机关对法定代表人申请变更登记后，撤销营业执照的权利。

四、有限责任公司股东认为本公司的法定代表人变更登记违反法律规定或者公司章程的规定，在不能通过公司内部治理途径解决的情况下，可以通过民事诉讼寻求解决。

1．公司股东无论是对公司股东会、董事会的决议内容违反法律、行政法规无效的行为，还是会议的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的可撤销的行为，都应当通过公司法第二十二条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）（以下简称公司法司法解释四）规定的法定途径予以决解。

2．最高人民法院审判委员会专职委员杜万华，在公司法司法解释四新闻问答是这样解释完善决议效力瑕疵诉讼制度的，召开股东会或者股东大会、董事会决议，就公司经营事项作出决议，是公司治理的主要形式。因此，关于决议效力的争议也是公司治理纠纷的主要类型，公司法司法解释四主要从以下三个方面，完善了决议效力瑕疵诉讼的法律适用规则：一是确定了决议不成立之诉，我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形，从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。民法总则明确将包括公司在内的法人的决议行为，规定在民事法律行为制度中，公司法司法解释四第五条规定了决议不成立之诉，与决议无效之诉和决议撤销之诉，共同构成决议效力之诉。二是明确了决议效力案件的原告范围，公司法司法解释四在第一条规定确认决议无效或者不成立之诉的原告，包括股东、董事、监事等，在第二条规定，决议撤销之诉的原告应当在起诉时具有股东资格。三是明确了决议无效或者撤销决议的法律效力，民法总则通过第六十一条、第八十五条等规定明确确立了内外有别、保户善意相对人合法权益的原则。据此，公司法司法解释四第六条明确规定，股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

综上所述，公司法定代表人变更属于民事法律行为，其变更登记申请也不属于行政许可事项，市场监督局没有权利按照行政许可法相关规定进行定性与处罚。公司股东对公司法定代表人变更有异议的，可以通过民事诉讼之途径，请求法院依法确认公司股东会决议无效或者不成立，之后，再要求公司按照法院的判决内容，向公司登记机关申请撤销变更登记，以维护自身的合法权益。