非法买卖枪支罪、重婚罪之类对向犯，不管是按单独犯还是按共同正犯处罚，均无特别之处。刑法理论需要重点研究的是片面对向犯。从刑法规定的方式来看，片面对向犯至少存在三种类型:(1)有的犯罪的全部情形均属于片面对向犯。例如，《刑法》第363条第1款规定的贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖行为不处罚购买行为。再如，《刑法》第140条至第148条规定的各种生产、销售伪劣产品的犯罪，仅处罚销售行为，而不处罚购买行为。(2)有的犯罪中只有部分情形属于对向犯(可谓部分对向犯)。例如，《刑法》第272条规定的挪用资金罪，表现为“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。显然，行为人挪用给自己使用时不是对向犯，但“借贷给他人”时，则需要他人实施接收资金的行为。《刑法》第272条仅规定挪用资金的行为构成犯罪，而没有规定使用挪用的资金的行为构成犯罪，因而属于片面对向犯。(3)虽然从刑法分则条文中看不出其表述的是对向犯，但事实上包含了对向犯。例如，《刑法》第384条规定的挪用公款罪只有“归个人使用”的表述，而没有“借贷给他人”的规定;该条仅规定挪用公款的行为构成犯罪，而没有规定使用挪用的公款的行为构成犯罪。但事实上，挪用公款罪中有大量的案件是借贷给他人使用。[1]全国人大常委会2002年4月28日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定:“有下列情形之一的，属于挪用公款'归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”显然，上述情形中，除了将公款供本人使用外，其他情形均为片面对向犯(可谓事实的对向犯)。
由于刑法明文规定处罚对向犯的双方时，双方的行为都是正犯行为，又由于刑法分则仅规定正犯行为而不规定狭义的共犯(教唆犯与帮助犯)行为，于是就产生了刑法理论需要解决的问题:当刑法分则规定仅处罚一方的行为(片面对向犯)时，对另一方可否按狭义的共犯处罚?
以法无明文不为罪为由简单地得出否定结论是不合适的。因为共犯行为原本就不是在刑法分则中规定的，而是规定于刑法总则中;况且，刑法总则没有“关于共犯的规定不适用于对向犯”的明文规定，亦即，刑法总则关于共犯的规定也可能适用于片面对向犯。所以，在片面对向犯的场合，处罚相对方的行为即必要参与行为，并不存在明显的法律障碍。但是，如若简单地认为片面对向犯中的必要参与行为均构成共犯，也明显不当扩大了共犯的处罚范围。所以，如何确定对向犯中的必要参与行为的处罚根据与处罚范围，就成为重要问题。由于部分对向犯、事实的对向犯也存在同样的问题，故也需要讨论其中的必要参与行为的处罚范围。因此，本文的讨论并未限于刑法分则明文规定的对向犯。
一、基于既有不同理论的分析
就对向犯的相对方(必要参与人)的行为是否成立共犯而言，刑法理论应当从正面进行分析和判断，亦即依照共犯的处罚根据以及刑法关于教唆犯与帮助犯的规定，如果必要的参与行为实质上具备了共犯的处罚根据，形式上符合教唆犯与帮助犯的成立条件，就应当认定为共犯。但是，既有的学说并非如此，基本上是从反面说明什么样的情形不成立共犯。[2]这是因为，教唆犯与帮助犯的行为缺乏定型性，有关共犯的处罚根据的理论是着眼于任意的共犯所进行的阐述和形成的结论。例如，根据因果共犯论，通过正犯的行为引起伤害结果、财产损失结果的教唆、帮助行为，就具备了共犯的处罚根据。倘若将这一理论原封不动地运用到必要的共犯中，就可能导致共犯的处罚范围过宽。因为必要的共犯具有特殊性，主要表现在除了正犯外，还有其他人的必要参与行为，必要参与行为中至少有一部分是日常生活中的正常行为。于是，既有理论便从反面说明什么样的必要参与行为不成立共犯。
德国刑法理论一般将片面对向犯分为三类情形，分别说明必要参与行为不可罚的理由。
第一是必要参与人为被害人(构成要件保护法益的承担者)的情形。例如，接受高利贷的借款人，其损害的是自己的利益，因而是被害人，不可能构成高利贷罪或重利罪(德国《刑法》第291条)的共犯。再如，未成年人唆使成年人对自己实施猥亵、奸淫或者其他性侵害行为的，不可能处罚该受保护的未成年人(德国《刑法》第174条)。这是因为，必要参与人是构成要件所保护的法益的承担者，没有人能够以应受刑罚处罚的方式来侵犯自己的利益，就像自杀不可能构成犯罪一样。[3]概言之，在这样的场合，必要参与行为实际上没有违法性。
第二是必要参与人处于类似紧急避险状态的情形。主要是指本犯为逃避处罚等而实施教唆行为的情形。例如，德国《刑法》第120条规定了私放囚犯罪，但囚犯单纯脱逃的行为不成立犯罪。既然如此，囚犯教唆他人私放自己的行为，也不具有可罚性。问题是，这种情形是因为缺乏违法性还是因为缺乏有责性而不可罚?Roxin教授认为，“在必要的参与者陷入紧急避险状况的场合，也可以基于共犯的处罚根据而不处罚参与者。例如，即使被拘禁者教唆他人私放自己，也不受处罚(第120条)。但这一结论不是来源于必要的共犯(因为教唆绝不是必要的)，而是由单纯脱逃不受处罚推导出来的。国家的监禁作用是在与他人侵害的关系上受保护的，而不是在与被监禁者的关系上受保护的”。[4]换言之，在这样的场合，刑法规范并不保护由必要参与人所攻击的法益。[5]亦即，国家的监禁作用这一法益，只有由司法人员、第三者进行侵害时，刑法才予以保护;由被监禁的囚犯进行侵害时，刑法则不予保护。但是，H.Jescheck/T.Weigend教授则认为，在这样的场合，之所以不处罚囚犯，是因为“责任的本质性的减轻(与紧急避险类似的情形)而导致不处罚”。[6]概言之，在这样的场合，必要的参与行为要么没有违法性，要么缺乏有责性而不可罚。
第三是其他情形。就此而言，在德国，“迄今为止取得的广泛一致的观点是，在所有的必要的共犯的案件中，不处罚最小限度的参与，但超出这个限度而积极参与的场合，则根据一般原则而予以处罚”。[7]德国的判例也认为，在对向犯的场合，只要必要参与人没有逾越自己的角色，其行为就是不可罚的。例如，在囚犯被监管人员放走的场合，囚犯不可能构成私放囚犯罪的共犯。但是，如果囚犯唆使监管人员放走自己，则会构成私放囚犯罪的教唆犯。[8]这显然采取的是后述立法者意思说。
德国的上述类型化的解决方式具有一定的合理性，但从借鉴的角度来说，还有值得我们进一步思考的问题。
首先，我国刑法分则中的片面对向犯包括了诸多情形，倘若采用德国的上述三种情形进行分类，那么，“其他情形”就不具有单一性，而是具有多样性。例如，挪用资金、违法发放贷款与贩卖淫秽物品牟利三个罪中的必要参与行为明显不同，倘若将它们归入一种类型，采用单一理论说明其可罚与否，恐怕并不合适。
其次，虽然就第二种情形而言，Roxin教授仍然是从法益保护的角度提出了不处罚的根据，但究竟是必要的参与行为没有侵害法益，还是没有期待可能性，要根据我国刑法分则的具体规定得出结论。例如，我国刑法处罚单纯的脱逃罪，依法被关押的罪犯等人单纯脱逃的行为也侵害了国家的监禁作用，不能认为罪犯教唆他人私放自己的行为没有侵害国家的监禁作用。再如，根据我国《刑法》第307条第2款的规定，本犯毁灭自己犯罪的证据的，并不成立犯罪。既然如此，本犯教唆他人毁灭自己犯罪的证据的，也不应当以共犯论处。问题是，在这样的场合，不将本犯作为帮助毁灭证据罪的教唆犯处罚的根据，是本犯没有侵害刑法所保护的法益还是本犯缺乏期待可能性?
不可否认的是，有的法益确实具有这样的特点:在与第三者的关系上受到刑法保护，但在与特定行为人的关系上不受刑法保护。例如，被害人非法占有他人财物时，相对于第三者而言，被害人对财物的占有仍然受刑法保护，但相对于本权者行使权利的行为而言，被害人对财物的占有则不受刑法保护。[9]这是因为，在这样的场合，本权者享有比被害人更为优越的法益，经过法益衡量的结果是，应当优先保护本权者的法益。但是，本犯毁灭证据的行为原本也妨害了刑事司法活动，倘若不处罚本犯是因为本犯存在更为优越的法益，那只能是本犯的人身自由。但是，如若认为本犯的人身自由法益优越于刑事司法活动，就意味着刑事司法机关不能因为本犯的犯罪行为而对之进行侦查、起诉、审判。显然，我们不可能得出这样的结论。所以，本文认为，在这样的场合，与其说不处罚本犯是因为其行为没有侵害刑法所保护的法益，倒不如说是因为本犯缺乏期待可能性。[10]
最后，在将某种行为归入不同情形会得出不同结论时，应当如何处理?例如，必要参与人超越了最小限度的参与(应作为共犯处罚)，但自己却是被害人时(不应当作为共犯处罚)，是否作为共犯处罚?金德霍伊泽尔教授指出:“在对合犯的情形下，只要不是必要的参加者'逾越角色地’配合了可罚的参加者的行为，那么，必要的参与是不可罚的。例如，某个犯人被人放走，那么，按照第120条的规定，这个犯人不可罚。但是，根据判例的见解，若犯人(成功地)策动行为人来释放他，那么，该犯人就超越了他的角色，因而，可因教唆而受处罚(第26条)。当然，如果条文规定就是为了保护该参加者的，那么，必要的参与者即使逾越了其角色，也仍然不可罚。”[11]H.Jescheck/T.Weigend教授也主张对立法者意思说进行限制，亦即，即使根据立法者意思说成立共犯，但如果参与人是被害人或者缺乏责任，也不得以共犯论处。[12]这或许可以说明，与必要参与行为因为缺乏违法性或者有责性而不可罚的实质理由(缺乏共犯的处罚根据)相比，立法者意思说似乎没有提供实质的理由。但是，立法者意思与缺乏共犯的处罚根据并不是对立关系，而是可以并用。究竟该如何并合，还需要根据我国刑法分则的规定得出结论。
在日本，关于对向犯中必要参与行为的处罚根据与处罚范围，主要存在立法者意思说与个别的实质说的争论。
关于立法者意思说的观点，可以援引团藤重光教授的表述:“在具有对向犯性质的A、B两个行为中，法律仅将A行为作为犯罪类型予以规定时，当然定型性地预想到B行为，既然立法时对B行为置之不理，就必须将其旨趣理解为B行为不构成犯罪。因此，即便B行为该当于A罪的教唆行为或者帮助行为，但只要是对A罪的定型的参与形式，就不允许作为A罪的教唆犯、帮助犯予以处罚。”[13]日本的判例也采取立法者意思说。例如，日本旧刑法仅规定了受贿罪而没有规定行贿罪，日本大审院的判决指出:“从刑法对官吏受贿的必要加担者的行贿者不设置处罚规定来看，理所当然地应当解释为，刑法的精神是不将行贿作为受贿的教唆或者帮助处罚。”[14]再如，日本《律师法》第72条规定，并非律师的人以获取报酬为目的从事法律事务的，构成犯罪。案情是，行为人请托非律师人士解决自己的法律事件，并且给予对方报酬。日本最高裁判所的判决指出，《律师法》第72条的规定，当然预想到了请托人的参与行为，但并没有规定处罚参与行为;将参与行为作为教唆行为或者帮助行为处罚，并不是法的意图。[15]
按照立法者意思说，可以很容易地说明淫秽物品的单纯购买者、伪劣产品的单纯购买者均不成立教唆犯与帮助犯。亦即，刑法在规定贩卖淫秽物品牟利罪、销售伪劣产品罪时，当然预想到了有人购买淫秽物品、伪劣产品，立法者没有规定处罚购买行为，就说明立法者认为这种行为不值得科处刑罚，不能以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论处，则违背立法意图。意大利学者也采取了立法者意思说:“如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意思。”[16]
诚然，“如果能够确认上述这样的'立法者意思’，在解释上援用它就是理所当然的”。[17]但是，立法者意思说存在诸多疑问。
首先，何以得出不处罚必要参与行为是立法者意思的结论?如所周知，刑法分则规定处罚对向犯的相对方时，是将相对方的必要参与行为作为正犯处罚的，而不是将其作为共犯处罚的。因此，从刑法分则的规定中只能得出对片面对向犯中的必要参与行为不得以正犯论处的结论，而不能得出其不成立共犯的结论。[18]在刑法分则规定处罚必要参与行为时，虽然是作为正犯处罚的，但其法定刑完全可能低于正犯。当刑法分则没有规定处罚必要参与行为时，只是意味着不作为正犯处罚，那么，“立法者的旨趣是必要参与人的行为不可罚，还是将其作为共犯处罚呢?这不一定是明确的。[19]
其次，所谓的定型性(团藤重光教授的表述)、最小限度的参与(德国学者与判例的表述)的基准并不明确，因而导致对片面对向犯的处罚范围不明确。[20]例如，贩卖淫秽物品的人晚上已经入睡，购买者叫醒贩卖者，贩卖者仍不愿意起床贩卖，但购买者反复要求贩卖者起床后贩卖给自己的情形，是否具有购买行为的定型性，是否超出了最小限度的参与?答案可能因人而异。
再次，立法者意思说可能导致处罚范围的不当扩大。例如，窝藏罪的成立以犯罪的人的“存在”为前提，但并不要求犯罪的人实施什么行为，似乎并不属于片面对向犯，因此，犯罪的人教唆他人窝藏自己的，就属于任意的共犯因而成立窝藏罪的教唆犯。[21]但是，在这样的场合，将被窝藏的犯罪的人作为教唆犯处罚并不妥当。再如，前述德国判例在采取立法者意思说时，将教唆他人私放自己的囚犯也认定为私放囚犯罪的教唆犯，在不处罚单纯脱逃罪的德国显然不协调。
最后，既然肯定对向犯也可能存在共犯，就应当按照共犯的处罚根据来说明对向犯的共犯的处罚范围。但是，立法者意思说完全离开共犯的处罚根据确定共犯的处罚范围，这显然不合适。
正是因为立法者意思说存在上述缺陷，所以，个别的实质说主张个别地、实质地说明片面对向犯的必要参与行为的不可罚性。实质的根据之一是，当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时，由于参与行为缺乏违法性而不可罚。如法律规定，明知是未成年人而向其出售香烟的，构成犯罪。即使未成年人请求卖主出售香烟给自己，也不成立教唆犯。因为该规定是为了保护未成年人，未成年人是被害人。相对于未成年人而言，其法益不是保护客体，故未成年人的行为缺乏违法性。这种情形如同请求他人伤害自己的行为不成立伤害罪的教唆犯一样。实质的根据之二是参与者没有责任的情形。例如，犯人毁灭证据、藏匿等行为，也侵犯了国家的司法作用，因而具有违法性，但刑法之所以不处罚该行为，是因为犯人不具有期待可能性。所以，犯人教唆他人为自己毁灭证据、教唆犯人窝藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罚。[22]
个别的实质说以犯罪的两个本质要素为根据，当然是可取的。换言之，只要必要参与行为缺乏违法性或者有责性，当然就不可罚。但是，个别的实质说并没有解决对向犯的所有问题。例如，卖淫女教唆他人容留自己卖淫的，是否成立容留卖淫罪的教唆犯?这是个别的实质说不能或者没有直接回答的问题。再如，在违法发放贷款案件中，要求金融机构工作人员违法发放贷款给自己的，是否成立违法发放贷款罪的教唆犯?因为在这类案件中，获得贷款的必要参与行为既不缺乏违法性，也不缺乏有责性。但是，一概当作违法发放贷款罪的共犯处罚，明显不当。倘若不作为共犯处理，则必须寻找其他实质理由。
尽管日本不少持实质说的学者对立法者意思说进行了批判，但也有学者主张二者可以并用。例如，西田典之教授认为，实质说基本上显示了妥当的方向，同时又指出，就共犯行为而言，即使在违法与责任两个方面都是当罚的，但也完全可能被置于可罚性之外的领域。所以，某种犯罪成立时，概念上属于当然必要的参与行为就不可罚。[23]“基于这样的考虑，应当认为，即使采取实质说的立场，立法者意思说意义上的必要的共犯的概念也仍然应当维持。但是，其范围应当限于某种犯罪的成立时在概念上当然必要的对向性的参与行为，既然属于这一范畴内的行为，就不应当将其定型性、通常性作为问题。因为这是共犯构成要件阶段中处罚范围的限定，不能由行为者的当罚性来决定可罚性。”[24]显然，西田教授虽然不赞成团藤教授关于定型性的表述，但其实并用了实质说与立法者意思说。
在本文看来，虽然立法者意思说存在不明确的缺陷，但这种不明确性只是表现在部分情形中。换言之，在某些场合，立法者意思说的确可以较为清晰地确定哪些必要参与行为不可罚。立法者意思说为不处罚部分对向犯的必要参与行为提供了线索，并且为我们判断处罚某种必要参与行为是否符合罪刑法定原则、罪刑相适应原则提供了体系解释的依据。例如，刑法分则中有的法条对必要参与行为规定了与正犯相同的法定刑，有的法条却规定了明显轻于正犯的法定刑，有的法条仅规定处罚部分必要参与行为，有的法条则没有规定处罚必要参与行为。倘若可以按照共犯处罚一切必要参与行为(从轻、减轻乃至免予刑罚处罚)，为什么法条会针对部分参与行为规定明显轻于正犯的法定刑?为什么会规定仅处罚部分参与行为?立法者意思说实际上是要求我们考虑法条之间的协调关系，实现刑法的公平正义。立法者意思说并不是要求我们考虑立法者的原意，而是要求我们考虑刑法的真实含义，考虑立法精神。另一方面，犯罪的实体是违法与责任，是否处罚必要参与行为，只能从违法与责任这两个方面寻找实质理由。其一，必要参与行为不具有违法性时，不得予以处罚;其二，必要参与人没有责任时，即使在不法层面构成共犯，不得予以处罚;其三，虽然必要参与行为具有违法性与有责性，但由于违法与责任较轻或者减轻，因而不值得科处刑罚。前两种实质理由容易理解，后一种则是可罚的规范目的说的内容(下文将予以说明)。
问题是，究竟该如何并用立法者意思说与个别的实质说?两种判断标准是否有优劣之分?如前所述，德国学者H.Jescheck/T.Weigend认为，立法者意思说的处罚范围过于宽泛，需要由实质说进行限制;而日本学者西田典之则认为，立法者意思说可以限制实质说的处罚范围。这或许是因为，德国的立法者意思说所采取的标准过低，凡是逾越了最小限度的参与行为，均作为共犯处罚;而日本的立法者意思说所采取的标准相对较高。另一方面，德国的通说是对部分对向犯采用实质说，对部分对向犯采取立法者意思说，而西田典之教授则主张同时并用两种学说解释所有的必要参与行为的可罚性。其实，“必要的共犯的不可罚范围，大部分都是基于刑事政策与立法技术上的理由”。[25]在刑法解释论上，对任何一种必要参与行为的可罚性，都可以乃至需要从两个方面进行审视，而不能对一部分必要参与行为采用实质说来解决，而对另一部分必要参与行为采用立法者意思说来解决。因为这种解决方式虽然做到了具体问题具体分析，但可能导致相似的案件不能得到相似的处理，甚至可能导致对同一行为按不同学说得出不同结论。只有同时并用这两种学说，才有利于案件处理的协调一致。由于刑法分则条文规定错综复杂，又由于不同犯罪中的必要参与行为的违法与责任程度不完全相同，所以，既可能以立法者意思说限制实质说的处罚结论，也可能以实质说限制立法者意思说的处罚结论。
立法者意思说的运用，与刑法分则的立法体例与具体规定关系密切，并非简单地判断必要参与行为是否具有定型性、通常性或者是否逾越了最小限度，而是要根据刑法分则的规定方式进行具体分析与判断(本文第二部分)。实质理由中，缺乏有责性是容易判断的，故本文不展开讨论。但在必要参与行为侵害的是公共法益、复杂法益或者选择性法益时，能否因为缺乏违法性而不以共犯论处，则需要进一步研究(本文第三部分)。
二、基于刑法分则规定方式的分析
从刑法分则的规定方式来看，实际上存在四种情形，需要具体分析。
(一)刑法分则已经将必要参与行为规定为正犯或独立犯罪的情形
这种双方均受处罚的对向犯并非片面对向犯，主要表现为以下四种情形:(1)罪名与法定刑相同。最典型的是重婚罪，不管是重婚者一方还是相婚者一方，其行为均成立重婚罪，而且适用相同的法定刑。[26]类似的还有代替考试罪，非法买卖枪支、弹药罪等。(2)法定刑相同但罪名不同。例如，非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪与非法收购珍贵、濒危野生动物及其制品罪二者的罪名不同，但法定刑相同。再如，非法出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪与非法收购国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，也是如此。(3)双方的罪名与法定刑都不同。例如，行贿罪与受贿罪，出售伪造的增值税专用发票与购买伪造的增值税专用发票罪，非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票，罪名不同法定刑也不同。(4)罪名不同但法定刑是否相同则不确定。例如，《刑法》第171条第1款规定了出售、购买假币罪。按照笔者的观点，只有以出售为目的购买假币的，才成立购买假币罪，如果是为了自己使用而购买假币的，仅成立持有、使用假币罪。[27]因此，虽然出售者的行为肯定成立出售假币罪，但购买者的行为既可能成立购买假币罪，也可能成立持有、使用假币罪。
显然，就上述四种情形而言，刑法之所以明文规定处罚双方的行为，是因为双方的行为都是直接引起构成要件结果的正犯行为，而不是因为其中的一方帮助了另一方的行为才被刑法规定为犯罪。例如，重婚罪中的相婚者一方，并不是因为其帮助了重婚者的行为才成立重婚罪，而是因为与重婚者结婚的行为本身就直接破坏了一夫一妻制的婚姻家庭关系。再如，不管是非法出售枪支、弹药，还是非法购买枪支、弹药，其行为都直接产生抽象的公共危险，所以，刑法对出售、购买枪支的行为均予以处罚。
由于上述四种情形中的双方的行为都是正犯行为，因此完全可能存在仅有一方的行为构成犯罪的情形。例如，行贿人为了谋取不正当利益，将现金装入茶叶盒中送给国家工作人员。国家工作人员信以为真收下了“茶叶”，但发现是现金后立即上交到有关机关。由于行贿行为本身就是正犯行为，所以，即使国家工作人员的行为不成立受贿罪，也不妨碍行贿人的行为成立行贿罪(既遂)。[28]
特别需要说明的是，不能因为刑法对必要参与行为规定了较轻的法定刑，就对其以较重犯罪的共犯论处。例如，在国家工作人员拒绝收受贿赂的情况下，行贿人反复劝说国家工作人员接受贿赂的，也仅成立行贿罪，而不成立受贿罪的教唆犯。再如，不能因为偷越国(边)境罪的法定刑低，就将要求边防、海关等国家机关工作人员放行自己的行为，当作放行偷越国(边)境人员罪的教唆犯处罚。
(二)刑法分则的相关处罚规定包含了必要参与行为的情形
刑法分则中的相关罪名与法定刑虽然不是针对必要参与行为规定的，但相关规定完全可以使得必要参与行为受到刑事追究。在这种情况下，应当对必要参与行为按相关罪名的正犯处理，而不应当认定为对向犯的共犯。
例如，《刑法》第128条第2、3款规定了非法出租、出借枪支罪，但没有明文将相对方的必要参与行为规定为犯罪，亦即，没有规定租用枪支、借用枪支的行为构成犯罪。但是，《刑法》第128条第1款规定了非法持有、私藏枪支罪。显然，租用、借用枪支的行为都会符合非法持有、私藏枪支罪构成要件，而不需要认定为非法出租、出借枪支罪的共犯。即使租用方、借用方唆使依法配备公务用枪的人员或者其他依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支给自己的，也不成立非法出租、出借枪支罪的教唆犯，[29]只需要认定为非法持有、私藏枪支罪。
(三)刑法分则的相关规定使部分必要参与行为构成犯罪的情形
刑法分则的相关罪名与法定刑虽然不是完全针对必要参与行为规定的，且相关规定只能使部分必要参与行为受到刑事追究时，对没有规定的其他必要参与行为，不能以共犯论处。
例如，《刑法》第398条规定了泄露国家秘密罪。所谓泄露，是指违反保守国家秘密法的规定，使国家秘密被不应当知悉者知悉，以及使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。显然，泄露包括向不应当知悉的第三者泄露(事实的对向犯)。此外，《刑法》第282条第1款规定了非法获取国家秘密罪，其构成要件的内容为“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的”。本罪限制了获取国家秘密的方法，而非处罚任何获取国家秘密的行为。于是，倘若获取国家秘密的行为不符合上述构成要件时，能否成立泄露国家秘密罪的共犯，就成为问题。
可以肯定的是，如果行为人通过收买国家机关工作人员，使其向自己泄露国家秘密的，国家机关工作人员成立泄露国家秘密罪，行为人成立非法获取国家秘密罪的正犯，而非成立泄露国家秘密罪的共犯。否则，就导致《刑法》第282条第1款形同虚设，湮没了立法者的意思。不仅如此，对于行为人的行为也不可能认定为非法获取国家秘密罪的正犯与泄露国家秘密罪的教唆犯的想象竞合。
作为对向犯的共犯问题，所要讨论的是，如果获取国家秘密的行为人张三并没有采用窃取、刺探、收买方法，而是单纯要求国家工作人员向自己泄露国家秘密的，在不成立非法获取国家秘密罪的情况下，能否成立泄露国家秘密罪的共犯?[30]本文持否定回答，理由如下:
首先，《刑法》第282条第1款明文限定非法获取国家秘密罪的方法，就是为了限制处罚范围。如果将张三的行为以泄露国家秘密罪的共犯处罚，实际上就使第282条第1款对行为手段的限定丧失了意义，或者说实际上取消了第282条关于手段的规定。这便有违反罪刑法定原则之嫌。
其次，《保守国家秘密法》第3条第2款规定:“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”诚然，就保守国家秘密而言，一般公民与国家机关工作人员具有同样的义务。[31]但是，获取国家秘密与泄露国家秘密不是等同概念，而且，《保守国家秘密法》所禁止的只是非法获取国家秘密载体，而不是获取国家秘密本身。《保守国家秘密法》中涉及“获取”行为只有三处规定:其一是第25条规定:“机关、单位应当加强对国家秘密载体的管理，任何组织和个人不得有下列行为:(一)非法获取、持有国家秘密载体……”其二是第45条的规定:“保密行政管理部门对保密检查中发现的非法获取、持有的国家秘密载体，应当予以收缴。”其三是第48条第1款的规定:“违反本法规定，有下列行为之一的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)非法获取、持有国家秘密载体的……”由此可以得出的结论是，《刑法》第282条第1款所规定的非法获取国家秘密罪，应当是指非法获取国家秘密的载体，单纯打听国家秘密的行为并不违反《保守国家秘密法》与刑法，只有泄露国家秘密的行为才受刑罚处罚。既然如此，即使行为人请求国家机关工作人员向自己提供国家秘密载体的，也不能认定为泄露国家秘密罪的教唆犯。
再如，《刑法》第405条第1款规定了徇私舞弊发售发票罪，即税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的行为。第208条第1款规定了非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪，而没有将非法购买其他发票的行为规定为犯罪，且本罪的法定刑明显低于徇私舞弊发售发票罪。倘若将非法购买其他发票的行为，认定为徇私舞弊发售发票罪的共犯，不仅湮没了《刑法》第208条不处罚非法购买其他发票的行为的旨趣，违反罪刑法定原则，而且导致罪刑不均衡。
司法实践中存在问题较多的是违法发放贷款罪的共犯认定，需要重点讨论。
根据《刑法》第186条的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，或者向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。立法者在规定本罪时，当然预想到借款方的行为，但却没有将违法申请、接受贷款的行为规定为犯罪。另一方面，《刑法》第175条之一规定了骗取贷款罪、第193条规定了贷款诈骗罪。在获得贷款的行为构成骗取贷款罪、贷款诈骗罪时，金融机构工作人员完全可能构成违法发放贷款罪;反之亦然。问题是，当金融机构工作人员的行为构成违法发放贷款罪，获得贷款的行为人的行为并不成立骗取贷款罪、贷款诈骗罪时，是否成立违法发放贷款罪的共犯?
最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”[32]这虽然只是就挪用公款罪的共犯所作的规定，但下级司法机关会将这一规定也套用到违法发放贷款罪与其他犯罪中。例如，傅某为借钱给他人，找到工商银行客户经理钮某，编造贷款材料，获取贷款1000万元，法院认定两人构成违法发放贷款罪的共犯。[33]
上述解释是否具有合理性，是另一回事。[34]本文所要指出的是，不能简单地将关于挪用公款罪的司法解释套用到违法发放贷款罪中。
第一，既然刑法仅将骗取贷款的行为规定为犯罪，那么，如果对没有采取欺骗手段的违法申请、接受贷款的行为以违法发放贷款罪的共犯论处，就有违反罪刑法定原则之嫌。符合贷款条件的行为人申请贷款时，金融机构工作人员发放贷款的行为不可能成立违法发放贷款罪。反过来说，只有当申请贷款的人不具备贷款条件时，金融机构工作人员的行为才可能成立违法发放贷款罪。在规定违法发放贷款罪的构成要件时，立法者当然知道取得贷款的行为人不符合贷款条件，而且知道取得贷款的行为人必须与金融机构签订贷款合同，否则金融机构工作人员就不可能存在违法发放贷款的行为。但是，刑法仅规定了骗取贷款罪与贷款诈骗罪，即仅处罚使用欺骗手段取得贷款的行为，而不处罚以其他方式取得贷款的行为。35
第二，将不构成骗取贷款罪的行为以违法发放贷款罪的共犯论处，也违反罪刑相适应原则。根据《刑法》第186条的规定，犯违法发放贷款罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。根据《刑法》第175条之一的规定，犯骗取贷款罪的，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。如果申请贷款的行为人并没有采取欺骗手段，只是唆使金融机构工作人员向自己发放贷款，却被认定为违法发放贷款罪的教唆犯，其所受到的刑罚处罚完全可能重于使用欺骗手段骗取贷款的正犯，这明显导致处罚的不协调。
第三，虽然挪用公款罪中存在事实的对向犯，但至于是挪用者本人使用还是第三者(自然人)使用公款并不对挪用公款罪的成立产生任何影响。从刑法规定来说，挪用人之外的使用人并不是必要参与人，挪用行为之外的其他人使用公款的行为并不是真正的必要参与行为。既然不是必要参与行为，那么，只要通过正犯间接地引起构成要件结果，就具备了共犯的处罚根据。但是，违法发放贷款罪中的获得贷款的人是必要参与人，其获得贷款的行为是必要参与行为。所以，违法发放贷款罪中的必要参与行为的处罚范围，应当窄于挪用公款罪的必要参与行为的处罚范围。
第四，公款原本是不得挪用给任何人使用的，任何人出于任何理由都不可以要求他人将公款挪用给自己使用(除非具备紧急避险等正当化事由)。但是，银行等金融机构原本就是向不特定人发放贷款的，任何人都可以向金融机构申请贷款。即使申请人明知自己不完全符合贷款条件，也可以向金融机构申请贷款，至于金融机构是否同意贷款，由金融机构审查。一方面，与负有专业审查职责的金融机构工作人员相比，申请人的违法程度显然要轻得多；另一方面，即使申请人明知自己不符合贷款条件，金融机构向自己发放贷款属于违法发放贷款，仍然向金融机构申请或者要求贷款，其有责性也明显轻于要求他人挪用公款给自己使用的行为，没有达到值得科处刑罚的程度。
综上所述，对要求、唆使金融机构违法向自己发放贷款的行为之所以不能认定为违法发放贷款罪的共犯，一是基于立法者意思说的考虑，二是基于实质的判断，即该行为的违法性与有责性没有达到值得科处刑罚的程度。《刑法》第13条但书，不仅对正犯构成要件的解释起指导作用，而且对确定共犯成立范围起指导作用。第13条但书在必要参与行为可罚性判断中的运用，实际上是可罚的规范目的说的运用。亦即，将必要参与行为排除在构成要件之外，本来是立法性政策的当罚性判断。不处罚片面对向犯的一方的参与行为，是因为从规范的目的出发，基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。换言之，不处罚片面对向犯的一方的必要参与行为，是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。当必要参与行为并非缺乏违法性与责任，即不是完全没有违法性与责任，只是缺乏可罚的违法性与可罚的责任时，也不得处罚必要参与行为。[36]
基于上述实质理由，对于行为人为了取得贷款但不构成骗取贷款、贷款诈骗罪的行为，一般不能以违法发放贷款罪的共犯论处。例如，2007-2010年期间，被告人郭某多次借用他人身份证，以他人名义到鄱阳县农村信用联社贷款38万元，鄱阳县农村信用联社主管人员江某(因犯违法发放贷款罪被判刑)明知以上贷款属于借名违规贷款，基于私情仍然予以发放，贷款后，被告人郭某先后偿还了部分贷款利息，本金一直未予归还。公诉机关指控被告人郭某明知自己不符合贷款条件，仍利用其与鄱阳县农村信用联社主管人员江某的私人关系，提供不实贷款资料;江某明知不符合发放贷款条件，仍违规向郭某发放贷款，造成重大损失，被告人郭某的行为与江某的行为构成违法发放贷款罪共犯。法院审理认为，违法发放贷款的犯罪主体仅限于银行或者其他金融机构的工作人员，被告人郭某系贷款人，不符合违法发放贷款罪的犯罪主体，其行为不构成违法发放贷款罪。被告人郭某明知自己不符合贷款申请条件，利用其与鄱阳县农村信用联社工作人员的私人关系，借用他人身份证以他人名义骗取金融机构贷款38万元，贷款本金至今没有偿还，其行为构成骗取贷款罪，故判决被告人郭某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币3万元。[37]
诚然，江某的行为构成违法发放贷款罪是没有疑问的。但是，其一，郭某的行为不成立骗取贷款罪。因为具有处分权限的江某明知郭某的贷款属于借名违规贷款，基于私情仍然予以发放，就表明江某不是因为受欺骗发放了贷款。既然如此，就不能因为郭某借用他人的身份证件，就认定其构成骗取贷款罪。就此而言，检察机关没有指控郭某的行为构成骗取贷款罪，是正确的。其二，在向农村信用合作社申请贷款时，由于一个身份证件的贷款额度有限，郭某为了取得贷款而采用借用他人身份证件这种不需要调查就能发现的方法，其违法性与有责性都没有达到值得科处刑罚的程度，故对郭某的行为不应以违法发放贷款罪的共犯论处。否则，就与骗取贷款罪的处罚不协调。就此而言，检察机关的指控也是缺乏合理性的。
基于前述实质理由，单纯为违法发放贷款的行为提供帮助或者实施教唆行为的，如果违法性与有责性并没有减少，则应认定为共犯。例如，2013年11月5日，被告人郑某某为帮助时任鹿城农商银行XX支行行长的周某等人(均另案处理)贷款用于投资开办梦之娱乐城有限公司经营KTV，使用伪造的房屋产权证等材料，以潘某2为保证人，向鹿城农商银行XX支行申请获得贷款人民币30万元(贷款期限为一年)，并将贷款交由周某等人使用，约定本利均由周某等人支付。后该笔贷款仅支付利息人民币27020.28元，贷款到期后，经上述银行多次催收，被告人一直未归还本金。法院判决指出:“被告人郑某某在周某等人的授意下，经周某审批从周某担任行长职务的银行骗取贷款，并交由周某等人投资使用，被告人郑某某为周某违法发放贷款的犯罪行为提供帮助，并给银行造成重大损失，应以违法发放贷款罪的共犯论处。”[38]本案中，周某实际上是违法为自己发放贷款，郑某某并没有对周某实施欺骗行为，郑某某所实施的并不是必要参与行为，而是单纯的帮助行为，所以，法院认定郑某某成立违法发放贷款罪的共犯，是妥当的。同样，如果行为人在违法发放贷款的过程中起到了主要作用，违法性与有责性没有减少的，也应认定为违法发放贷款罪的共犯(乃至共谋共同正犯)。[39]
(四)刑法分则没有就必要参与行为设置任何处罚规定的情形
这种情形在片面对向犯中占多数。特别多的情形是，在行为以销售、传播、提供某种对象为内容的对向犯中，刑法分则大多没有对必要参与行为(购买、接收等)设置处罚规定。首先要肯定的是，对这类犯罪原则上不处罚必要参与行为是符合比例原则的。
比例原则包括手段的妥当性、必要性与相称性三个原则。“相称性，即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例(狭义的比例性)。”[40]在只能由刑罚保护法益时，还必须进一步判断，以刑罚保护某种法益时，是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何?特别需要判断的是，刑罚的适用在对法益起保护作用的同时，会给全体国民的各种活动产生什么影响(附随的萎缩效果)。[41]这种法益之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑法解释、刑事司法要考虑的。[42]在处罚较少人与处罚较多人对法益保护的效果不产生明显区别时，当然只能处罚较少人。例如，正犯持有1000个淫秽U盘(每个U盘里有许多淫秽电影)，分别贩卖给1000个人。在这种场合，处罚正犯一个人与处罚正犯和1000名购买者之间，在法益保护的效果上不会有明显的区别。尽管处罚1000名购买者或许能取得少许法益保护的效果，但这种做法却制造了1000名犯罪者，严重限制了国民的行动自由。将法益保护与行动自由进行衡量就会发现，不应当处罚购买者的必要参与行为。换言之，根据比例原则，最稳妥的方法就是仅处罚贩卖者。[43]具体而言，需要并用立法者意思说与实质说，尽可能将这种情形中的必要参与行为排除在共犯之外。
首先，在立法者的意思相当明确地表明不处罚必要参与行为时，不得将必要参与行为认定为共犯。例如，《刑法》第206条规定了出售伪造的增值税专用发票罪，第207条规定了非法出售增值税专用发票罪，第208条规定了与前两条相对应的必要参与行为，即购买伪造的增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票。第209条规定了出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，以及出售非法制造的发票罪与非法出售发票罪，但是，该条以及以下的法条并没有规定处罚非法购买第209条规定的三种发票的行为。这清楚地说明，非法购买第209条规定的三种发票的行为不构成犯罪，否则，立法者会像第208条那样作出规定。如果将非法购买209条规定的三种发票的行为以出售行为的共犯论处，既有违反罪刑法定则的嫌疑，也必然违反罪刑相适应原则。[44]再如，《刑法》第280条、第281条对相关构成要件行为使用了“买卖”一词，但第283条规定的则是非法“销售”专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪，第384条规定的只是非法使用窃听、窃照专用器材罪。这也清楚地说明，刑法不处罚购买专用间谍器材、窃听、窃照专用器材的行为。
其次，刑法条文没有规定处罚必要参与行为时，对于成立正犯当然需要的对向行为，不能认定为共犯。例如，《刑法》第364条第2款规定了组织播放淫秽音像制品罪，而没有规定观看、收听淫秽音像制品的行为构成犯罪。对于单纯观看、收听淫秽音像制品的行为，无论如何都不得认定为组织播放淫秽音像制品罪的共犯。
再次，在立法者意思并不明确，以及逾越了必要参与行为的限度时，需要判断必要参与行为的违法性与有责性是否达到值得科处刑罚的程度。进行判断时，只能将必要参与行为之外的其他行为作为判断资料，而不能将必要参与行为本身作为教唆、帮助行为，也不能将必要参与行为与其他行为综合起来进行判断。例如，《刑法》第169条之一规定了背信损害上市公司利益罪，其中包括:(1)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(2)以明显不公平的条件，提供资金、商品、服务或者其他资产的;(3)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;(4)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的。对与之对应的必要参与行为是否应当以共犯论处，并不明确。但可以肯定的是，单纯接收上述利益的行为，没有逾越必要参与行为的限度，即使具有一定的违法性与有责性，也没有达到值得科处刑罚的程度。但是，要求、唆使上市公司的董事、监事、高级管理人员对自己实施上述行为的，则明确逾越了必要参与行为的限度，而且引起了构成要件结果，应当作为本罪的共犯处罚。再如，A发现B正在贩卖淫秽物品时，要求B出卖淫秽物品给自己的，无论如何都不成立教唆犯与帮助犯。同样，倘若B正在睡觉而没有贩卖淫秽物品时，A反复要求B起床贩卖淫秽物品给自己的，即使认为该行为逾越了必要参与行为的限度，但该行为的违法性并没有达到值得科处刑罚的程度，也不成立教唆犯与帮助犯。但是，甲发现乙的家里有大量淫秽物品后，教唆本无贩卖之意的乙贩卖淫秽物品给不特定人的，甲当然成立贩卖淫秽物品的教唆犯。同样，如果乙请甲帮忙从外地运回淫秽物品用于贩卖，甲实施了该行为的，甲则是贩卖淫秽物品罪的帮助犯。因为甲的行为不仅逾越了必要参与行为的限度，而且通过乙的行为间接引起了构成要件结果，其行为的违法性与有责性达到了值得科处刑罚的程度。
最后，在得出必要参与行为具备共犯的处罚根据时，还需要由立法者意思说进行检验，亦即通过刑法条文之间的关系判断对必要参与行为是否应当以共犯论处。例如，《刑法》第205条第3款规定:“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”但是，第205条之一对虚开发票罪却没有这样的规定。因此，让他人为自己虚开普通发票的行为是否构成犯罪，就存在疑问。《发票管理办法》第20条后段规定:“取得发票时，不得要求变更品名和金额。”要求他人开具变更品名和金额的，可谓教唆行为，具备了共犯的处罚根据。但是，《刑法》第205条之所以有第3款的特别规定(将共犯正犯化)，显然是因为让他人为自己虚开增值税发票的行为，也具有抵扣税款的危险性。但是，普通发票不同于增值税专用发票，特别规定不可以类推适用。换言之，既然《刑法》第205条之一没有规定“让他人为自己虚开”属于虚开发票，从刑法条文之间的关系来看，就不宜将这种行为认定为虚开发票罪的共犯。[45]
再如，最高人民法院、最高人民检察院2001年颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定:“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”对于这一解释，刑法学界出现了不同意见。
有的学者将这一司法解释中的“购买、使用”行为理解为必要参与行为，进而持反对意见。例如，陈兴良教授指出:“这一规定有越权之嫌。刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，它并不包括购买、使用不符合标准的医疗器械、医用卫生材料。这种购买、使用行为属于法无明文规定的情形，通过司法解释规定为犯罪，明显有悖于罪刑法定原则。”[46]再如，钱叶六教授指出:“由于购买、使用不符合标准的医用器材行为并不属于销售行为的范围，因此对上述司法解释中所规定的'以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚’只能理解为以该罪的共犯而非该罪正犯定罪处罚。道理很简单，除规定购买人大量购买不符合标准的医用器材后再加以销售的情形外，购买行为及购买后的使用行为无论如何也不能够解释为销售行为，亦即这种购买行为在本质上仍然属于1997年《刑法》第145条规定的销售不符合标准的医用器材的必要对向参与行为。既然1997年《刑法》未明确规定应处罚购买、使用不符合标准的医用器材行为，那么就表明购买、使用不符合标准的医用器材行为是不可处罚的。由此可见，上述司法解释将购买、使用不符合标准的医用器材行为按照销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚的规定有越权之嫌，是刑罚权的不适当扩张。”[47]陈洪兵教授也是从片面对向犯的角度对上述司法解释持反对意见的。[48]
有的学者则将这一司法解释中的“购买、使用”理解为独立的正犯行为，进而持肯定态度。例如，有学者指出:“'医疗机构和个人’应该理解为医疗机构和医疗个人，他们购买医用器材的目的就是给病人使用，而这种使用其本质上就是一种销售行为。病人在接受医疗机构和个人的治疗过程中消费的医疗器材本质上就是从医疗机构和个人那里购买得来的。医疗机构和个人购买医用器材的目的也是为了销售给病人。这与普通消费者自己购买医用器材自己使用的性质是完全不一样的。对于医疗机构和个人明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚是没有问题的。这种情况下，医疗机构和个人的行为不属于片面对向犯的问题。”[49]
倘若医疗机构和个人实施的是销售不符合标准的医用器材罪的正犯行为，当然应当直接根据《刑法》第145条的规定定罪量刑。但是，认为上述司法解释是关于销售不符合标准的医用器材罪定罪的正犯行为的规定，并非不存在疑问。司法解释表述的是“购买、使用”，而不是规定为“购买且使用”;况且，倘若将使用行为解释为销售行为，那么，此前是否有购买行为也便无关紧要。所以，司法解释的意思显然是，只要有购买或者使用行为，就成立销售不符合标准的医用器材罪。但是，其一，将医疗机构或者个人的购买行为一概认定为本罪的正犯行为，并不合适。关于买卖特定对象的行为，刑法分则的规定并不完全相同，可以分为三种类型:第一，将购买与出售(出卖)行为规定为同一犯罪的构成要件行为，此时均使用“买卖”一词(如《刑法》第125条);第二，既处罚出售行为，也处罚购买行为，但是，立法者认为购买行为的法益侵害程度轻于出售行为，所以，将出售与购买规定为不同类型的犯罪，法定刑存在明显差异(如第207条规定了非法出售增值税专用发票罪，第208条规定了非法购买增值税专用发票罪);第三，仅规定处罚出售行为，从刑法的用语与体例可以清楚地看出，在此情形下，并不处罚购买行为。由于《刑法》第145条仅处罚销售不符合标准的医用器材的行为，所以，将购买不符合标准的医用器材的行为认定为销售行为，并不妥当。其二，将医疗机构或者个人的使用行为一概认定为本罪的正犯行为，也不合适。使用包括有偿使用与无偿使用。可以肯定的是，购买不符合标准的医用器材后供自己使用或者无偿提供给他人使用的行为，不可能属于销售不符合标准的医用器材的行为。问题在于，购买不符合标准的医用器材后有偿使用的行为，是否均属于销售不符合标准的医用器材?显然，有偿使用医用器材，并不当然属于销售医用器材。因为销售意味着物品从销售者一方转移给购买者一方，当医疗机构的有偿使用只是表现为医疗机构为患者提供服务(检查)，医疗机构所收取的只是服务费用，而不是医用器材的对价时，就没有将医疗器材转移给患者，因而不能评价为销售。只有当医疗机构的“使用”方法是将医用器材、医用卫生材料出卖给患者，收取的是医疗器材等的对价(如收取一次性耗材的费用)，才属于销售行为。所以，将使用行为一概解释为销售行为，也不合适。
问题是，能否将不构成销售不符合标准的医用器材罪的正犯的购买行为作为该罪的共犯予以处罚?医用器材只是特定的机构与个人购买，而且具有特定的用途。购买不合格的医用器材后，就具有使用的可能性，进而会危害不特定人、多数人的生命与健康。在此意义上说，购买不符合标准的医用器材的行为本身具有一定的违法性与有责性。但是，立法者在规定销售不符合标准的医用器材罪时，当然预想到购买者不是普通的患者，而是使用医用器材的医疗机构与个人。既然刑法没有对购买行为设置处罚规定，就应当认为不处罚购买行为本身。否则，《刑法》第145条就会像第125条、第225条、第280条、第280条等条文那样，使用“买卖”一词，而不是仅使用“销售”一词。
三、基于侵害法益类型的分析
一般来说，必要参与人之外的第三者参与侵害任何法益的，都可能构成共犯。本部分所要讨论的是，在必要参与人属于被害人时，其必要参与行为是否成立共犯?这一问题主要涉及共犯的处罚根据。不管立法者意思是否明确，可以肯定的是，只要不具备共犯的处罚根据，就不得以共犯论处。总的来说，存在四种需要讨论的情形。
(一)被害人参与侵害个人法益的情形
在某种犯罪的保护法益是个人的法益时，被害人的必要参与行为是否成立共犯，取决于如何理解和贯彻共犯的处罚根据。
当今刑法理论的通说为因果共犯论。“因果共犯论的观点是，'之所以处罚共犯，是因为其与他人引起的法益侵害之间具有因果性’，也称为惹起说。亦即，所谓共犯，是指将其他参与人作为媒介而间接地侵害法益的行为。因此，受侵害的法益相对于共犯者自身而言，也必须是应受保护的。”[50]如A请求正犯B杀害自己(A)，正犯B杀害A未遂。虽然A的承诺无效，B的行为成立故意杀人罪，但是，由于刑法并不要求A保护自己的生命，故A没有引起法益侵害，因而不可罚。[51]
本文采取因果共犯论。与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是通过正犯间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之，共犯的处罚根据在于共犯通过正犯间接地侵害了法益，即处罚共犯者，是因为其诱使、促成了正犯直接造成的法益侵害。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯不具有违法阻却事由(承认违法的相对性)。其一，“正犯”必须实施了符合构成要件的违法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。所以，教唆未遂(教唆行为失败)是不可罚的，但未遂的教唆(被教唆者着手实行犯罪而未得逞)具有可罚性。其二，在正犯实施了符合构成要件的违法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯行为也是违法的。换言之，如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益(共犯具有违法阻却事由)，则只有正犯的行为成立犯罪。概言之，只有当共犯不具有违法阻却事由时，才能承认违法的连带性。反过来说，应当在例外情况下承认违法的相对性。
违法相对性的表现之一是，“一个作为构成要件所保护的客体的人，不管其参与的种类如何，都不受处罚。这个在判例、学说上没有争议而被承认的原则，来源于这样的简单情形，即任何人不可能以刑法上的重要形态侵害自己的法益”。[52]具体而言，不处罚被害人的参与行为，是因为构成要件的结果相对于被害人而言不具备“他人性”的要求。亦即，根据因果共犯论，参与人(共犯者)是对自己的不法与责任承担刑事责任，所以，共犯者间接引起的构成要件结果必须是针对他人造成的结果，而不是针对自己造成的结果。于是，只有当某种法益也是参与人所必须保护的法益时，才能将参与人作为共犯处罚。[53]概言之，“法益主体不能作为他人侵害法益的参与者而成为处罚对象，这是从共犯的处罚根据可以推导出来的结论”。[54]
根据因果共犯论，在本犯针对特定人犯罪时，如果该特定人是构成要件保护法益的承担者，那么，即使该特定人实施了教唆或者帮助行为，也不能以犯罪论处。例如，教唆他人伤害自己身体的人，无论如何不可能成立故意伤害罪的教唆犯，因为伤害结果相对于教唆者(被害人)而言，并不具有构成要件结果的“他人性”这一要件。再如，接受对方强迫交易的行为，不可能成立强迫交易罪的共犯。同样，患者购买假药导致自己健康严重受损的，不可能构成销售假药罪的共犯。
(二)被害人参与侵害公共法益的情形
许多犯罪侵害的法益是公共法益(社会法益与国家法益)，而不是个人法益。但是，公共法益的背后都是个人法益，或者说公共法益最终只能是个人法益。这是因为，国家、社会的生存与发展依赖于个人的生存与发展。如果没有个人法益，不仅个人不可能生存和发展，而且社会的生存与发展也同样不可能，公共法益也就变成空中楼阁。[55]“如果只是藉着'国家的保护’、'社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”[56]因此，侵害公共法益的犯罪，也可谓是侵害个人法益的犯罪。
上述公共法益与个人法益的关系表明，所谓被害人参与侵害公共法益的情形，其实属于参与人既是被害人也是加害人的情形。由于构成要件结果必须具备“他人性”，由于“法益主体不能作为他人侵害法益的参与者而成为处罚对象”，因此，就侵害公共法益的对向犯而言，只有当必要参与人是仅有的被害人时，其必要参与行为才不具有可罚性;必要参与人对于侵害其他公共法益的结果，应当承担责任;在参与行为构成犯罪时，不应当将被害人对自己法益造成的侵害作为定罪量刑的根据。
例如，非法行医罪的保护法益是公共卫生或者公众健康。患者甲唆使没有医师执业资格的乙仅为自己治疗疾病的，不管乙是否构成非法行医罪，甲都不可能构成非法行医罪的教唆犯。但是，如果甲为了使乙为自己治疗疾病而唆使乙不仅对自己非法行医，并且对其他不特定人也非法行医的，则并非当然不可罚，而是成立非法行医罪的教唆犯。这是因为，在后一种情形，甲的行为间接引起了危害公共卫生的构成要件结果，而这一结果相对于甲而言具备“他人性”的要件。
再如，销售假药罪的保护法益是公众的生命与健康。患者A唆使他人将过期的药品出售给自己的，当然不成立销售假药罪的教唆犯。但是，如果A为了自己能够购买到假药，而唆使他人向不特定人销售假药的，则应当以销售假药罪的共犯论处。因为在后一种情形，A的教唆行为间接引起了对他人生命、健康的侵害或者危险。
又如，甲唆使他人非法吸收自己的存款的，不可能成立非法吸收公众存款罪的共犯;而且，即使对方的行为成立非法吸收公众存款罪，也不对甲的存款数额承担刑事责任。
(三)被害人参与侵害复数法益的情形
这里所要讨论的是，某个犯罪的保护法益为复数法益，被害人参与侵害了复数法益，但其中一个法益相对于自己而言不具备“他人性”时，应当如何处理?
例如，甲教唆乙容留自己卖淫，是否成立容留卖淫罪的教唆犯?我国刑法理论对介绍、容留卖淫罪的保护法益没有深入研究，本文暂且借鉴国外的学说，认为本罪的保护法益包括“一般性风俗”(非个人专属法益)与“他人的性的完整性”(个人专属法益)。[57]
首先，在正犯不成立容留卖淫罪的情况下，[58]教唆者即被容留者不可能成立容留卖淫罪。
德国学者Klaus Lüderssen采取纯粹惹起说，承认没有正犯的共犯。[59]进而主张在上述场合，由于容留者即正犯仅侵害了一般性风俗，而没有侵害他人的性的完整性，故容留者的行为不成立犯罪，但共犯只需要侵害一般性风俗即可成立犯罪。亦即，按照Klaus Lüderssen的观点，在保护法益包括个人专属法益与非个人专属法益的犯罪中，正犯的成立需要同时侵害了上述两方面的法益，但共犯只需要侵害非个人专属法益即可构成。[60]
本文虽然主张因果共犯论，但难以赞成纯粹惹起说，也难以接受上述具体结论。在构成要件结果必须是侵害复数的法益的犯罪中，仅侵害复数的保护法益中某一个法益的行为是不能成立正犯的。如若认为容留卖淫罪的保护法益包括一般性风俗与他人的性的完整性，那么，只有当正犯行为同时侵害了这两种法益时，才可能成立犯罪。既然如此，根据因果共犯论，也只有当参与人的行为间接地引起了这两种构成要件结果时，才能作为共犯处罚。倘若参与人仅间接引起了其中一种结果，就当然不成立共犯，否则便会形成自相矛盾的局面。所以，如果将引起构成要件的结果作为共犯的处罚根据，那么，只有当正犯行为侵害的复数法益同时也是参与人必须保护的法益时，参与人的行为才成立共犯。在被害人仅参与侵害了部分法益时，也应当按完全的被害人一样处理，即不能认定共犯的成立。[61]因此，在被害人教唆他人容留自己卖淫时，由于容留者(正犯)仅侵害了其中一个法益，被害人的行为也仅侵害了一个法益，因而均不成立犯罪。
其次，倘若正犯者的行为侵害了复数法益，而被害人仅侵害了其中的部分法益的，被害人也不可能成立共犯。
例如，A女唆使B容留自己卖淫，B此后不仅容留A女卖淫，而且容留C女卖淫，B的行为构成容留卖淫罪。[62]A的行为虽然侵害了公共法益，但没有侵害其他个人法益，也不成立容留卖淫罪的共犯。这是因为，即使认为A女的行为与B容留C女卖淫之间具有因果性，但由于A女对自己的性的完整性受到侵害不具有违法性，根据司法解释规定的追究刑事责任的标准，A女仍然不能成立共犯。
由此可见，根据因果共犯论，只有当正犯行为所侵害的复数法益都是参与人也必须保护的法益时，参与人才可能成立共犯;如果作为被害人的参与人只是参与了对部分法益的侵害，就不能作为共犯处罚(是否构成其他犯罪则是另一回事)。[63]
(四)被害人参与侵害择一法益的情形
侵害择一法益，是指某种犯罪虽然保护复数法益，但并不要求构成要件行为同时侵害复数法益，只要构成要件行为侵害其中一种法益就具备值得科处刑罚的违法性。因此，如果作为被害人的参与人虽然不可能侵害自己的法益，但如果侵害了择一法益中的其他法益时，仍然应作为共犯处罚。
例如，在德国、日本，诬告陷害罪的保护法益具有择一性，即只要诬告陷害行为侵害了他人权利或者国家的司法作用的任何一个方面，都构成诬告陷害罪。[64]据此，在A教唆B对自己实施诬告陷害行为时，虽然A没有侵害自己的权利，但由于A的行为间接地引起对司法作用的侵害，所以，对A仍然要以诬告陷害罪的共犯论处。[65]但是，我国刑法将诬告陷害罪规定在侵犯公民人身权利民主权利罪一章中，诬告陷害罪的保护法益是个人的权利，[66]故不能采用上述结论。亦即在我国，对A的行为与B的行为均不得以诬告陷害罪追究刑事责任。
在本文看来，我国刑法中的虚假诉讼罪的保护法益是择一法益。从《刑法》第307条之一第1款的表述来看，本罪的保护法益具有选择性，即只要行为妨害司法秩序“或者”侵害他人的合法权益，便具有违法性。换言之，虚假诉讼行为，只要妨害了司法秩序或者侵害了他人的合法权益，就可能成立犯罪，而不要求行为同时妨害司法秩序与侵害他人的合法权益。只有当虚假诉讼行为既不妨害司法秩序，也没有侵害他人的合法权益时，才不构成犯罪。[67]虚假诉讼大多表现为恶意串通的情形，所以，必要参与行为是否成立共犯就需要根据其是否引起了构成要件结果进行判断。
例如，甲与乙恶意串通，捏造乙欠甲100万元的证据向人民法院提起民事诉讼，致使法院开庭审理案件，并作出乙向甲返还100万元欠款的判决。根据最高人民法院、最高人民检察院2018年9月26日《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条与第2条的规定，甲的行为显然成立虚假诉讼罪。按照本文的观点，对乙的行为也应当以虚假诉讼罪的共犯论处。这是因为，乙的行为虽然对自己遭受的财产损失或者危险不具有违法性，但乙的行为引起了妨害司法秩序的结果。虚假诉讼罪的保护法益具有择一性，不要求同时侵害复数法益，故乙的行为成立虚假诉讼罪的教唆犯或者帮助犯(甚至可能是共谋共同正犯)。
注释
[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室2004年9月8日《关于挪用资金罪有关问题的答复》指出:“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的'归个人使用’与刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪中的'归个人使用’的含义基本相同。1997年修改刑法时，针对当时挪用资金中比较突出的情况，在规定'归个人使用’的同时，进一步明确了'借贷给他人’属于挪用资金罪的一种表现形式。”
[2]Vgl.C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.142 ff;[日]西田典之著、桥爪隆补订:《刑法总论》，弘文堂2019年版，第406页以下。
[3]Vgl.C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.142 f.
[4]C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.143 f.
[5]参见[日]外木央晃:《共犯の基础理论》，成文堂2018年版，第84页。
[6]H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S.699.
[7]C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.143.
[8]Vgl.BGH 4，396;BGH 17，369.
[9]参见[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》，有斐阁1996年版，第181-182页;张明楷:《刑法学》，法律出版社2016年版，第942页以下。
[10]当然，必要参与行为具有违法性时，会在不法层面成立共犯，但如果没有责任，则不具有可罚性。
[11][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第392页。
[12]Vgl.H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S.698.
[13][日]团藤重光:《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第431-432页。
[14]日本大审院1904年5月5日判决，载日本《大审院刑事判决录》第10辑，第955页。
[15]日本最高裁判所1968年12月24日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第22卷第13号，第1625页。
[16][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第339页。
[17][日]山口厚:《刑法总论》，有斐阁2016年版，第357页。
[18]参见[日]平野龙一:《犯罪论の诸问题(上)总论》，有斐阁1981年版，第195-196页。
[19][日]井田良:《讲义刑法学·总论》，有斐阁2018年版，第539页。
[20]参见[日]平野龙一:《犯罪论の诸问题(上)总论》，有斐阁1981年版，第194页。
[21]同注[13]引书，第433页。
[22]参见[日]西田典之:《必要的共犯》，载[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座》(第4卷)，法学书院1992年版，第266-267页。
[23]同注[22]引书，第268页以下。
[24]同注[2]引书，第410页。
[25][日]前田雅英:《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年版，第326页。
[26]当然，相婚者一方必须具备故意等责任要素。
[27]参见张明楷:《使用假币罪与相关犯罪的关系》，载《政治与法律》2012年第6期，第53页以下。
[28]由于行贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，所以，应当认为行贿人的行为已经成立行贿既遂。
[29]他人主动将枪支出借给行为人使用时，行为人不可能成立非法出借枪支罪的帮助犯。
[30]《刑法》第282条第2款规定了非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，但上述行为不一定符合本罪的构成要件。
[31]《刑法》第398条的规定也说明了这一点。
[32]最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》也指出:“挪用公款给其他个人使用的案件，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。”
[33]浙江省金华市中级人民法院(2013)浙金刑二初字第24号刑事判决书。
[34]赞成本解释的观点，参见钱叶六:《对向犯若干问题研究》，载《法商研究》2011年第6期，第129页;反对本解释的观点，参见陈洪兵:《必要共犯的若干问题检讨---以共犯的处罚根据为视角》，载《中国矿业大学学报》(社会科学版)2007年第4期，第63页。
[35]当然，行为人强迫金融机构为自己发放贷款的，则可能成立敲诈勒索、强迫交易等罪，但这基本上不是对向犯的问题。
[36]参见[日]山中敬一:《刑法总论》，成文堂2015年版，第839页。
[37]参见胡风云:《非金融机构工作人员能否与金融机构工作人员构成违法发放贷款罪的共犯》，http://srzy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2014/12/id/1521935.shtml，最后访问日期:2019年4月13日。
[38]浙江省温州市鹿城区人民法院(2017)浙0302刑初633号刑事判决书。
[39]参见王志辉、丛媛:《刘顺新等违法发放贷款案---在发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区分》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第90集)，法律出版社2013年版，第7页以下。
[40][德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，第239页。
[41]参见张明楷:《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第99页以下。
[42]参见[日]佐久间修:《最先端法领域の刑事规制》，现代法律出版社2004年版，第235页。
[43]参见[日]外木央晃:《共犯の基础理论》，成文堂2018年版，第89页。
[44]当然，非法购买发票后持有伪造的发票进而构成犯罪的，则是另一回事。
[45]行为人利用虚开的发票实施其他犯罪的，则依照其所实施的犯罪处理，因而也不会放纵犯罪。
[46]陈兴良:《论犯罪的对合关系》，载《法制与社会发展》2001年第4期，第60页。
[47]钱叶六，同注[34]引文，第130页。
[48]参见陈洪兵，同注[34]引文，第63页。
[49]田坤:《论片面对向犯》，载《兰州学刊》2009年第7期，第136页。
[50]同注[2]引书，第361页。
[51]违法共犯论否认违法的相对性，认为A使正犯B实施了杀人未遂的违法行为，故成立故意杀人罪的教唆犯。但这种结论不合理。
[52]Vgl.C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.142.
[53]参见[日]豊田兼彦:《共犯の处罚根据と客观的归属》，成文堂2009年版，第72页以下。
[54]Vgl.C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.143.
[55]参见张国钧:《邓小平的利益观》，北京出版社1998年版，第9页。
[56]陈志龙:《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第137页。
[57]Vgl.Klaus Lüderssen，Zum Strafgrund der Teilnahme，Nomos Verlagsgesellschaft，1967，S.195 f.
[58]根据最高人民法院、最高人民检察院2017年7月21日发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，容留一人卖淫的，一般不以犯罪论处。
[59]参见[日]高桥则夫:《共犯体系と共犯理论》，成文堂1988年版，第141页以下。
[60]Vgl.Klaus Lüderssen，Zum Strafgrund der Teilnahme，Nomos Verlagsgesellschaft，1967，S.196.
[61]同注[53]引书，第76-77页。
[62]根据最高人民法院、最高人民检察院2017年7月21日发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，容留2人以上卖淫的，应当追究刑事责任。
[63]同注[53]引书，第76-77页。
[64]参见[日]西田典之著、桥爪隆补订:《刑法各论》，弘文堂2018年版，第501页。
[65]同注[53]引书，第76-77页。即使认为诬告陷害罪的保护法益是司法作用，也能得出相同的结论。
[66]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第361-363页。
[67]参见张明楷:《虚假诉讼罪的基本问题》，载《法学》2017年第1期，第152页以下。
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