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有照无证”行为法律性质初探
有照无证”行为法律性质初探(2012-04-05 22:34:30)
近年来,不少经营者为了适应市场变化,争取更多的交易机会,超出工商机关核准登记的范围,擅自从事应当依法取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动,扰乱了市场秩序。从登记监管角度看,这类经营行为可以概括为“有照无证”行为。在实践中,一些执法人员对于“有照无证”行为的认识不同,在认定时,或者归入无照经营范围,或者归入超范围经营范围,容易引起误解,有必要进行深入的分析。

  相关法规条款剖析

  《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处……(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。 ”这是工商机关对“有照无证”行为实施监管的主要依据。

  值得注意的是,在上述条款中,只是使用了“下列违法行为”的表述方法,规定由工商机关依照该办法的规定予以查处,但未明示“下列违法行为”(含“有照无证”行为)全部属于无照经营行为。同时,在第(五)项末尾,该办法所使用的定性用语是“违法经营行为”,而非“无照经营行为”。因此,对于“有照无证”行为,不能因为《无照经营查处取缔办法》有所罗列,就简单地定性为一般意义上的无照经营行为,而应当理解为经营者未依法取得许可证或者其他批准文件而构成超范围经营的行为。

  对于不同类型的市场主体,在执法实践中的法律适用不同

  《工商行政管理机关依照〈无照经营查处取缔办法〉行使职能有关问题的答复》(工商个字〔2004〕第186号)指出,根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定,工商机关在查处超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证方可从事的经营活动的违法经营行为时,应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处,其中包括依照《无照经营查处取缔办法》第九条规定行使职权及依照第十四条规定进行处罚。

  对于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项所指的违法经营行为即“有照无证”行为,工商机关可以适用该《办法》第十四条的规定予以处理。但需要注意的是,对于公司的“有照无证”行为和其他市场主体的“有照无证”行为,在具体处理时应当有所区别。

  1.对于公司的“有照无证”行为,应当依照《公司登记管理条例》第七十三条或者《无照经营查处取缔办法》的规定进行处理。

  (1)当公司登记事项发生变更时,未依照本条例规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期办理变更登记手续;逾期不办理变更登记手续的,处以1万元以上10万元以下的罚款。也就是说,可以将上述行为认定为一般超范围经营行为,按未办理变更登记的性质予以定性和处罚。

  (2)如果公司变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定、规定,须经批准的项目而未取得批准,擅自从事相关经营活动,情节严重的,工商机关可以直接实施吊销营业执照的行政处罚。对于其中情节不严重的公司,无须吊销营业执照的,可以依照《无照经营查处取缔办法》的规定进行查处。

  2.对于其他类型市场主体的“有照无证”行为,应当依照《个体工商户条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》等的规定进行处理。

  (1)对于一般的“有照无证”行为,应当依照相关市场主体法律、法规的规定予以处罚,主要包括《个体工商户条例》以及《合伙企业法》第九十五条、《合伙企业登记管理办法》第三十八条、《个人独资企业法》第三十七条等规定。

  (2)对于特殊的“有照无证”行为,即“超出核准登记的经营范围,擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事经营活动的违法经营行为”,应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定进行查处。值得注意的是,如果需要适用《无照经营查处取缔办法》第十四条实施处罚,还要看相关的特别法对于这种特殊的“超范围经营”行为有无明确规定,包括有无需要转致的规定,有无工商机关执法权限的规定等。因为《无照经营查处取缔办法》第十七条规定,其他许可审批部门可以依据该办法第十四条查处“有照无证”行为。□

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