法盛金融投资
作者：杨光明、许惠茹
来源：德和衡商事争议解决
由于近期银行代销信托产品频繁暴雷引起轰动，银行的代销责任也再次回归大众视野，引发讨论。本文系站在审判实践角度研究银行代销理财产品是否需承担责任以及判定责任承担的相关要素，并抽象总结出一定的判断逻辑，以供大家交流。
《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发[2016]24号）明确代理销售业务是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品的代理业务活动。根据对审判实践案例的梳理，银行代销理财产品纠纷主要分为两大类，一类是银行代销信托、基金等理财产品，投资者购买后亏损引发的纠纷，另一类是银行员工私自代销信托、基金等理财产品，投资者购买后亏损引发的纠纷。该两种情形下银行是否需承担责任的判断逻辑并不相同，且两种情形在代销纠纷中均具有普遍性、典型性，因此本文以该二种类型为据展开讨论。
01、银行推介理财理财产品的法律关系定性
有观点认为银行推介理财产品，银行与理财产品发行方构成委托代理法律关系，按照民事法律规范，银行与投资者之间不存在直接法律关系，所有法律后果归属于理财产品发行方即委托方。但由于法律对金融消费者的特殊保护，根据中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款的规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依该规定，银行向投资者推介理财产品的，是银行向投资者提供专业的知识和理财判断，当属金融法律服务的一种，投资者与银行之间应构成金融服务法律关系。
之所以讨论银行推介理财产品的法律关系定性，是因为多数法院会依据金融服务法律关系的确定来界定银行的义务，但也有法院认为无论银行推介理财产品法律关系如何，银行应负的义务仍然存在，对于银行推介理财产品的法律关系搁置不论，直接考察银行是否满足相关义务。在金融服务法律关系中，金融机构在代销金融产品、提供金融服务的过程中，因双方信息不对称，金融投资行为具有一定专业性，自然人投资者并不具有相应专业判断和风险识别能力，依据诚实信用原则，提供服务方应负有履行适当推介、信息披露及风险揭示的义务，通过服务实现信息对称，使投资者作出正确判断，以实现合同目的。判断银行代销理财产品是否需承担责任，审判实践基本都以前述三大义务为判断依据。
02、银行是否履行了适当推介或金融消费者适合性审查义务
《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》第三条及二十五条规定：“商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。商业银行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，并只能向客户销售等于或低于其风险承受能力的代销产品。国务院金融监督管理机构另有规定的除外。风险承受能力评估依据应当包括但不限于客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识和风险损失承受程度等。”
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录，并妥善保存客户资料和其他文件资料。”《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”之所以对银行金融机构课以上述义务，系因为相对而言，客户的自身金融知识及能力有限，对理财产品信息的掌握能力较弱，在交易选择上更多依赖于银行金融机构的推介和说明。银行金融机构在推介理财产品时，应坚持投资者利益优先原则，履行适当义务，注重根据投资者的风险承受能力推介、销售不同风险等级的产品，以避免投资者因其专业知识欠缺导致不必要的损失，防止银行金融机构为追求自身利益，将不适格的投资者引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利，从而保护广大投资者的权益，促进金融商品消费健康有序的发展。
适当推介义务按照《九民纪要》的说法，简单而言就是将适当的产品或服务销售或提供给适合的金融消费者。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条：“【适当性义务】适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。”银行代销理财产品导致投资者亏损首先需要考察的即为银行是否履行了适当推介义务，更进一步而言，适当推介义务的表现往往体现在消费者风险承受能力等级上，如上海市虹口区人民法院（2016）沪0109民初3740号案件，投资者的风险承受能力测评结果系可以承受中高风险产品，但银行推介但是高风险的基金产品，而且是分级基金，显然不适宜投资者，虽然该投资者此前曾经购买过高风险的基金产品，但法院认为银行不能据此免除其适当推介义务，认为银行违反适当推介义务应承担赔偿责任，最终该案以和解方式结案。
03、银行是否履行了信息披露和风险告知义务
根据前文各项监管规定，银行在代销理财产品时除了要履行适当推介义务，还应向投资者当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，向投资者解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。《中国银监会办公厅关于商业银行开展代理销售基金和保险产品相关业务风险提示的通知》第二十六及二十七条规定：“ 商业银行应当告知客户代销业务流程和收费标准，代销产品的发行机构、产品属性、主要风险和风险评级情况，以及商业银行与合作机构各自的责任和义务等信息。商业银行应当向客户提供并提示其阅读相关销售文件，包括风险提示文件，以请客户抄写风险提示等方式充分揭示代销产品的风险，销售文件应当由客户签字逐一确认，国务院金融监督管理机构另有规定的除外。通过电子渠道销售的，应由客户通过符合法律、行政法规要求的电子方式逐一确认。”在银行代销理财产品是否需承担责任的案件中有不少是因为信息披露和风险告知义务未完全履行而被判定承担责任，而这恰好又是有很大裁量空间的点，因此相较于银行是否履行适当推介义务而言，很多案件的交锋均在此处。如2017年度上海法院金融商事审判十大典型案例之二：沈某诉甲银行金融服务合同纠纷案，该案讼争基金系隐含特殊下折机制的分级基金，属于高风险等级理财产品。银行称客户经理在介绍推荐讼争基金时详细介绍了讼争基金并提示过相关风险，但录音录像只能证明客户经理在推荐过程中提到了基金的风险，并未详细介绍讼争分级基金的运作方式等相关信息并揭示特别的风险点，故法院认为银行关于已尽信息披露和风险提示义务的意见不能成立。法院酌情认定银行赔偿沈某损失10万元。反向案例如中山市第一人民法院（2020）粤2071民初7400号金融委托理财合同纠纷，法院认为银行在投资者购买涉案理财产品时向其提供了《某银行代理资产管理计划风险提示确认书》、《某4号保本资产管理划风险揭示书》以及《某4号保本资产管理计划资产管里合同》(下简称资管合同),《某银行代理资产管理计划风险提示确认书》明确载明:某某支行仅是代理销售关系;涉案理财产品可能产生风险,甚至投资本金也可能产生损失;某某支行不对资产管理计划的本金和收益安全提供任何承诺或保证,不承担资产管理计划可能产生的风险、损失和责任,不垫付任何资金,亦不负责有关争议的解决。法院据此认为银行已经履行了风险告知及提示等适当性义务，银行无需承担赔偿责任。
类型二：银行员工擅自代销
理财产品责任承担逻辑
01、员工擅自代销理财产品是职务还是个人行为
多数案例认为员工擅自代销理财产品属于个人行为，不属于职务行为，如河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终9502号案件，该案法官认为虽然银行员工在工作的时间、地点、与投资者签署合伙协议，股权回购协议，并由其他工作人员操作网银转账，但双方签署的协议的相对人分别是投资者与华融某投资基金（北京）有限公司，合伙协议中投资者为有限合伙人，华融某投资基金（北京）有限公司委普通合伙人，股权回购协议投资者是股权出让方，华融某投资基金（北京）有限公司是股权受让方，银行员工在签署协议时，并没有以银行的名义实施，也没有出具单位授权书，投资者网银转帐款没有汇入银行账户或其指定的结算账户，而是将款汇入协议的相对方华融某投资基金（北京）有限公司账户，银行员工也非为了单位的利益而为，因此该银行员工的行为不构成职务行为。与之相反，仍有少数案例认为员工擅自代销理财产品构成职务行为，如北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初47138号案件，法院认为银行员工郭某在实施该案销售行为时，基于其作银行工作人员的身份，销售时间是执行职务期间，销售地点是银行的经营场所，与其执行工作任务存在内在关联，对于不熟悉银行管理规程的投资者来说，无从判断员工并非在履行职务行为，故员工的违规私售行为构成职务行为，相应的法律后果由银行承担。
02、员工销售理财产品是否构成表见代理
如果银行员工被认定为个人行为而非职务行为居多，判断银行是否应承担责任的下一步往往是分析银行员工的擅自销售行为是否构成表见代理，此类案件判断是否构成表见代理的关键因素在于认定投资者是否善意无过失地相信银行员工具有代理权，多数案件都是因为投资者不满足该要件，而被认定为银行员工的行为不构成表见代理。 如河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终9502号案件，该案法官认为，根据《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代表权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权”该案中，涉案银行员工的行为是否构成表见代理问题，该员工以银行行长助理的身份在工作时间、地点、向投资者推荐理财产品，由其工作人员整理材料，交投资者等签字并将资金汇入华融某投资基金（北京）有限公司账户，投资者及原审法院认为此过程与银行销售理财产品的过程无明显区别，客观上形成了具有表见代理权的表象，但表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，购买理财产品按照买者自负，卖者有责的原则，本案投资者是选择购买理财产品与否的决定者，也是应当承担责任的主要主体，投资者在庭审中承认，在上诉人银行多次购买理财产品，应当说具有一定的投资经验，其应当知道银行有“理财有风险，投资需谨慎”的风险提示，然而在签署协议时，明知签署的是合伙协议以及股权回购协议，理应知道交易的对象是华融某公司，此与银行的正规理财产品还是存在差异，在此情形下，却将网银密码告知他人、由他人操作转帐，将款直接转入非上诉人的银行帐户，其没有对可能存在的风险予以关注，即未能尽到银行客户合理的注意义务，此是该银行员工非法吸收公众存款犯罪行为得以成功的原因之一，明知理财有风险，却仍旧盲目听信，因此投资者自身存在过错，在主观上不具备善意无过失的条件，故该银行员工的行为不能认定为表见代理。
03、银行是否承担赔偿责任
银行员工擅自代销理财产品的情况下，按照前述结论，只有少数案件即法院认为银行员工代销行为构成职务行为时银行才需承担责任，否则在银行员工代销行为既不构成职务行为也不构成表见代理的情形下，银行无需承担赔偿责任，但现实往往出乎意料，虽然各法院都会按照本文三段论分析银行是否应承担责任，但即使在银行员工的销售行为既不构成职务行为也不构成表见代理的情形下，银行依然承担了不超过30%的补充赔偿责任，具体而言论证逻辑大致有如下两种。
其一，以银行监管存在缺失为由，引用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错且过错行为与被害人的经济损失之间既有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失依法应当承担赔偿责任，认为在银行员工被认定构成刑事犯罪的情形下，通常为非法吸收公众存款罪，银行为员工的犯罪创造了机会和条件，银行需承担相应的责任，如河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终9502号案件中，法院认为银行需对投资者刑事判决的本金为限，对投资者退赔不足部分承担20%的补充赔偿责任。
其二，以银行违反审慎经营义务为由，认为银行需承担相应的赔偿责任。如甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民终1886号案件，该案法官认为商业银行作为专门金融机构为客户提供的金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，客户也是基于对专门金融机构的高度信赖，优先选择商业银行为其提供金融服务，高度信赖关系的建立和持续存在，必然要求商业银行具有高度的职业道德与内部严格的自律管控机制，审慎尽责地开展金融业务，商业银行负有的审慎经营义务是其为客户提供金融服务的基础要求。商业银行及其分支机构未能尽到审慎经营义务，因其内部风险管控制度的缺失或疏漏，给客户造成损害的，应认定其存在过错。中信银行酒泉路支行违反审慎经营规则，内部管控措施的缺失和疏漏，该案银行对员工个人在银行内部经营场所私自向客户推荐介绍理财产品并通过银行终端设备帮助转账购买的个人侵权行为发生存在过错，造成投资者财产损失存在法律上的因果关系，法院判定某银行兰州分行、某银行酒泉路支行对投资者的损失在10%的过错程度范围内先行承担赔偿责任。先行赔偿后，某银行兰州分行、某银行酒泉路支行可另行向该员工追偿。
银行代销理财产品纠纷多数考察银行是否履行了适当性推介、风险告知及信息披露三大义务，如有违反则需承担相应的赔偿责任。如银行员工擅自代销理财产品引发纠纷，则从银行员工是否构成职务行为、是否构成表见代理，银行是否需承担责任三大要点进行判断，两种情形下银行承担的责任比例基本为10%-30%不等，且承担责任后有权追偿。但也有少数案例判令银行需承担40%甚至更高的责任。总体而言，银行代销的注意义务较高，银行应更加规范业务操作，防范代销风险。
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