互联网金融业务合规指引｜高杉LEGAL

[e-mail]。

 

互联网金融业务合规指引

 

作者：郭君磊（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：DEMARCHY）、罗为（北京市安理律师事务所高级合伙人，微信：alexrowe520）

 

*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*

 

2016年10月13日，国务院发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，同日，中国人民银行等十七个部门分别就《整治方案》中涉及的P2P网络借贷业务、股权众筹业务、通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务、第三方支付业务、互联网金融领域广告，以及《整治方案》未涉及的互联网保险业务，出台了更为细化的专项整治工作实施方案。《整治方案》沿袭了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的监管思路，鼓励有益创新、合法合规经营，引导互联网金融行业步入正确创新轨道。

 

安理互联网团队对现行监管规定中涉及互联网金融业务和从业机构的相关要求进行整合，编写了《互联网金融业务合规指引》，并将在日后持续更新，希望能够为从业机构开展业务整改及创新提供法律和政策支持。

 

本指引共分为总则、非金融机构互联网金融业务合规指引、金融机构互联网金融业务合规指引三大部分，以下节选系指引第二部分中关于非金融机构开展“互联网股权融资业务、互联网资产管理业务、传统金融相关业务”的合规指引。

 

*本文末尾提供《互联网金融业务合规指引》全文（共计23,000字）的下载链接*

《互联网金融业务合规指引》（节选）

——非金融机构互联网金融业务合规指引

 

互联网金融从业机构合规经营，一方面要求从业机构不得利用产品创新进行监管套利。监管部门将执行“穿透式监管”的监管思路，坚持透过表面现象看业务实质，把资金来源、中间环节与最终投向穿透联接起来，综合全流程信息来判断业务性质，并执行相应的监管规定。另一方面，根据“线上与线下相一致”原则，现行有效的关于传统线下金融业务的监管规定同样适用于互联网金融的业务，从业机构不仅需要关注监管部门单独就互联网金融的提出的监管要求，更不可突破和规避金融监管部门的监管规定。

 

一、互联网股权融资业务

 

互联网股权融资业务的监管部门为中国证监会，从业机构违反本部分监管规定开展互联网股权融资获得，可能受到金融犯罪相关的追诉和监管部门的行政处罚。本次股权众筹专项整治虽然以“股权众筹”为核心，但实际上对通过互联网开展的股权融资活动，也即“互联网股权融资”均作出了要求。

 

1、互联网股权融资业务类型

 

根据现行监管文件，互联网股权融资涉及业务类型包括股权众筹融资、互联网非公开股权融资和互联网私募股权投资基金募集：

 

i.股权众筹融资：指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动，具有公开、小额、大众的特征。具体而言，是指创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）公开募集股本的活动。

ii.互联网非公开股权融资：指融资者通过互联网形式进行的非公开股权融资活动。

iii.互联网私募股权投资基金募集：指通过互联网形式进行的私募股权投资基金募集行为。

 

2、互联网股权融资负面行为清单

 

（1）严禁擅自公开发行股票

 

未依法报经证监会核准，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为擅自公开发行股票。擅自公开发行股票的行为为非法发行股票。

 

（2）严禁变相公开发行股票

 

i.平台上的融资者未经批准，不得擅自变相公开发行股票。如下行为变相公开发行股票：非公开发行股票及其股权转让，采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行，通过手机APP、微信公众号、QQ群和微信群等方式进行宣传推介。

ii.任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

iii.向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，股票转让后公司股东累计不得超过200人。

 

（3）不得擅自开展股权众筹业务

 

i.未经证监会批准，任何单位和个人不得开展股权众筹业务。

 

ii.不得以“股权众筹”等名义变相公开募集资金、变相乱集资；房地产开发企业、房地产中介机构不得以“股权众筹”名义从事房地产金融和非法集资活动。

 

iii.不得以“股权众筹”等名义募集私募股权投资基金，不得以股权众筹的名义开展其他违规活动。

 

（4）严禁非法开展私募基金管理业务

 

i.不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金、降低投资者门槛。（合格投资者的标准应当符合私募投资基金监督管理暂行办法的规定）

 

ii.不得通过分拆、分期、与资产管理计划嵌套等方式变相增加投资者数量、突破法定人数限制（合格投资者累计不得超过200人）。

 

iii.不得向不特定对象宣传推介。

 

（5）严禁非法经营证券业务

 

股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务，不得向投资人提供购买建议。

 

（6）严禁对金融产品和业务进行虚假违法广告宣传

 

i.平台及融资者发布的信息应当真实准确，不得违反相关法律法规规定，不得虚构项目误导或欺诈投资者，不得进行虚假陈述和误导性宣传。

 

ii.宣传内容涉及的事项需要经有权部门许可的，应当与许可的内容相符合。

 

iii.不得虚构或夸大平台实力、融资项目信息和回报。

 

（7）严禁挪用或占用投资者资金

 

i.从业机构应当严格落实客户资金第三方存管制度，对客户资金进行管理和监督，实现客户资金与自身资金分账管理。

 

ii.从业机构及其工作人员不得利用职务上的便利，将投资者资金非法占为己有，或挪用归个人使用、借贷给他人、进行营利或非法活动。

 

（8）持牌金融机构不得违规开展业务合作

 

i.证券公司、基金公司和期货公司等持牌金融机构不得与未取得相应业务资质的互联网金融从业机构开展合作。

 

ii.证券公司、基金公司和期货公司等持牌金融机构与互联网企业合作开展业务不得违反相关法律法规规定，不得通过互联网跨界开展金融活动进行监管套利。

 

3、互联网股权融资的规范性要求

 

（1）股权众筹融资

 

i.股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。

 

ii.股权众筹融资方应为小微企业，融资方应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。

 

iii.投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。

 

iv.平台应强化对融资者、股权众筹平台的信息披露义务和股东权益保护要求。

 

v.客户资金与自有资金应分账管理，遵循专业化运营原则，严格落实客户资金第三方存管要求，选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构，保护客户资金安全，不得挪用或占用客户资金

 

vi.不得发布虚假标的。不得自筹。不得“明股实债”或变相乱集资。不得通过虚构或夸大平台实力、融资项目信息和回报等方法，进行虚假宣传，误导投资者。未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。

 

vii.股权众筹融资试点目前暂未启动，证监会将根据国务院统一部署，适时发布股权众筹融资试点监管规则，启动试点。

 

（2）互联网非公开股权融资

 

i.互联网非公开股权融资指导意见尚未出台，证监会正会同有关部门研究制定并择机出台指导意见，划清监管边界，明确政策底线。

 

ii.从业机构仍应当遵守投资者适当性管理制度，对参与其业务的投资者设置准入条件。应当在明显位置公示警示风险底线，充分揭示产品的风险，与投资者签署风险揭示书。

 

（3）互联网私募股权投资基金募集

 

开展私募基金业务应严格遵守《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规要求，应通过非公开方式向合格投资者募集资金，不得以“股权众筹”等名义变相公开募集资金、突破法定人数限制、降低投资者门槛。

 

二、互联网资产管理业务

 

1、基本行为准则

 

未取得相关金融业务资质不得依托互联网开展相应业务，穿透式监管的背景下已经明确如下业务监管体系：

 

i.通过互联网开展银行理财、信托理财、消费金融、金融租赁以及其他基于借贷关系的金融活动由银监会监管；

 

ii.证券基金类的金融活动由证监会监管；

 

iii.互联网保险类的金融活动的由保监会监管；

 

iv.本地区的各类交易场所、担保公司、小额贷款公司、典当行、租赁公司开展互联网金融活动由省金融办（局）进行监管；

 

v.业务嵌套关系复杂、职责难以界定的，由一行三会及金融办联合监管。

 

2、取得相应资质的从业机构的行为规范

 

i.不得将线下私募发行的金融产品通过线上向非特定公众销售，或者向特定对象销售但突破法定人数限制。《私募投资基金募集行为管理办法》第九条特别强调了禁止非法拆分转让，禁止任何机构和个人为规避合格投资者标准而募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。

 

ii.不得通过多类资产管理产品嵌套开展资产管理业务，规避监管要求。

 

iii.应严格执行投资者适当性标准，不得向不具有风险识别能力的投资者推介产品。

 

iv.应充分采取技术手段识别客户身份。

 

v.不得开展虚假宣传和误导式宣传。

 

vi.应充分揭示投资风险。

 

vii.应采取资金托管等方式保障投资者资金安全，不得侵占、挪用投资者资金。

 

3、跨界开展资产管理等金融业务的行为规范

 

i.未取得金融产品相应代销业务资质的，不得接受持牌金融机构委托代销金融产品；

 

ii.未取得资产管理业务资质，不得通过互联网开办资产管理业务。

 

iii.未取得相关金融业务资质，不得跨界开展互联网金融活动（不含P2P网络借贷、股权众筹、互联网保险、第三方支付、资产管理业务）。

 

4、具有多项金融业务资质的从业机构的行为规范

 

i.各业务板块之间应建立防火墙制度；

 

ii.应遵循禁止关联交易和利益输送等方面的监管规定；

 

iii.妥善管理账户，落实客户资金保障措施。

 

三、参与传统金融业务

 

互联网金融从业机构未经监管部门批准、取得相关业务资质，不得开展传统金融业务，否则不仅会受到监管部门的行政处罚，还有可能被认定为刑事犯罪。因此从业机构设计创新产品、提供金融服务的时候，应当关注触及监管部门设定的红线；同时，监管部门也曾正面论述某些服务并非金融服务。互联网金融从业机构应当关注前述监管要求。

 

1、互联网保险业务

 

（1）负面清单

 

本次互联网保险专项整治中明确了非法经营互联网保险业务的整治重点，列举了非法经营互联网保险业务的行为模式，此前监管部门也曾否认某些具有保险性质的业务模式的合规性，本部分将列举互联网保险领域的负面行为清单。

 

i.未经保监会批准，不得以任何形式经营或变相经营保险业务，在开展相关业务活动和宣传的过程中，不得使用保险术语，承诺责任保障，或与保险产品进行对比挂钩；不得宣称互助计划及资金管理受到政府监管、具备保险经营资质；不得非法建立资金池。任何机构或个人不得通过互联网利用保险公司名义或假借保险公司信用进行非法集资。

 

ii.非持牌机构不得违规开展互联网保险业务，互联网企业未取得业务资质不得依托互联网开展保险业务，不得与保险机构进行合作。

 

iii.保险机构的从业人员不得以个人名义开展互联网保险业务。

 

iv.保险公司或保险集团下属的非保险类子公司或其他子公司、保险资产管理公司、区域性保险专业中介机构、保险兼业代理机构等，都不能经营互联网保险业务。

 

v.互助计划并非保险产品或所谓“互联网+保险”的新型产品，互联网企业未取得保险经营资质或保险中介经营资质不得依托互联网以互助等名义变相开展保险业务。例如：“夸克联盟”等互助计划，集中在意外互助、重大疾病、车辆风险等互助领域，大都采取收取小额费用，发生互助事件后再均摊互助资金的模式，互助额度存在不确定性。

 

vi.互联网保险的相关业务不得涉及如下非法销售境外保险产品、推销境外保单、为非法销售活动提供便利的行为，否则保险会有权进行行政处罚：境内资讯、理财、保险中介等机构或个人收受境外机构利益，在境内宣传、推介境外保险机构保险产品的行为，或者安排有意投保境外保险产品或者赴境外投保的行为，构成为促成交易而开展宣传、招徕的销售境外保险产品的行为；以“境内介绍、境外签单、境外承保”方式变相到境内非法销售保险产品的行为；境外保险机构派人到境内推销保单，安排或组织境内居民到境外办理投保手续的行为；直接或间接向内陆客户宣传和推荐境外保单。

 

（2）与保险机构的开展互联网保险业务合作的有关要求

 

互联网金融从业机构还可能寻求与保险机构合作开展互联网保险业务。除了禁止通过业务合作开展金融活动实现监管套利之外，互联网金融从业机构作为第三方网络平台，应当满足如下监管要求：

 

第一，未取得相关资质不得从事如下行为：

 

i.未取得代理、经纪等保险业务经营资格的情况下，不得经营应由保险机构管理和负责的“互联网保险业务的销售、承保、理赔、退保、投诉处理及客户服务等保险经营行为”。

 

第二，应具备《互联网保险业务监管暂行办法》明确规定下列条件：

 

i.具有互联网行业主管部门颁发的许可证或者在互联网行业主管部门完成网站备案，且网站接入地在中华人民共和国境内；

 

ii.具有安全可靠的互联网运营系统和信息安全管理体系，实现与保险机构应用系统的有效隔离，避免信息安全风险在保险机构内外部传递与蔓延；

 

iii.能够完整、准确、及时向保险机构提供开展保险业务所需的投保人、被保险人、受益人的个人身份信息、联系信息、账户信息以及投保操作轨迹等信息；

 

iv.最近两年未受到互联网行业主管部门、工商行政管理部门等政府部门的重大行政处罚，未被中国保监会列入保险行业禁止合作清单；

 

v.中国保监会规定的其他条件。

 

第三，不得将相关信息泄露给任何机构和个人。

 

第四，若具有以下情形之一的，保监会可以要求其改正；拒不改正的，保监会可以责令有关保险机构立即终止与其合作，将其列入行业禁止合作清单，并在全行业通报：

 

i.擅自与不符合《互联网保险业务监管暂行办法》规定的机构或个人合作开展互联网保险业务；

 

ii.未经保险公司同意擅自开展宣传，造成不良后果的；

 

iii.违反《互联网保险业务监管暂行办法》关于信息披露、费用支付等规定的；（例如：代收保险费并进行转支付；以赠送保险、或与保险直接相关物品和服务的形式开展促销活动的，以现金或同类方式向投保人返还所交保费等）

 

iv.未按照本办法规定向保险机构提供或协助保险机构依法取得承保所需信息资料的；

 

v.不具备《互联网保险业务监管暂行办法》规定的开展互联网保险业务条件的；

 

vi.不配合保险监管部门开展监督检查工作的；

 

vii.违反中国保监会规定的其他行为。

 

2、互联网证券业务

 

互联网证券业务的监管部门主要为证监会和证券业协会。互联网金融从业机构违反本部分的监管规定，可能会触发《刑法》上有关非法经营证券业务的法律后果、《证券法》、《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》等关于行业准入及行为准则的法律后果等。

 

（1）定义

 

i.公开发行股票：向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。

 

ii.非公开发行股票：向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。

 

iii.荐股软件：指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；（二）提供具体证券投资品种选择建议；（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能，但不具备上述第（一）项至第（四）项所列功能的软件产品、软件工具或者终端设备，不属于“荐股软件”。

 

iv.智能投顾：通过人工智能，基于投资组合理论（如CAPM模型），来为用户制定投资组合。基于客户自身的理财需求、资产状况、风险承受能力、风险偏好等因素，运用现代投资组合理论，通过算法搭建数据模型，利用人工智能技术和网络平台提供理财顾问服务。

 

（2）负面清单

 

i.严禁非法经营证券业务。

 

ii.未经证监会批准，不得经营股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务，向投资人提供购买建议。任何机构和个人未经证监会许可、取得证券投资咨询业务资格，不得利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务，即向投资者销售或者提供“荐股软件”，并直接或者间接获取经济利益；也不得接受具有证券投资咨询业务资格的机构的委托，开展产品销售、协议签订、服务提供、客户回访、投诉处理等业务环节。未经证监会许可、取得证券投资咨询业务资格，不得利用“智能投顾”从事证券投资咨询业务。

 

iii.未经证监会批准，境外证券经营机构不得在境内经营证券业务。除合格境内机构投资者（QDII）、“沪港通”机制外，证监会未批准任何境内外机构开展为境内投资者参与境外证券交易提供服务的业务。一些境外证券经营机构与境内互联网公司合作，通过境内互联网公司的平台网站或移动客户端为境内投资者投资境外证券市场提供交易渠道和服务，属于非法经营证券业务。

 

iv.不具备业务资格的第三方机构不得通过与证券公司网上交易系统对接，间接开展证券经纪、投资咨询等业务并留存投资者交易委托信息。《证券公司网上证券信息系统技术指引》对证券公司与第三方机构的业务合作行为作出了明确的规范，要求证券公司不得向第三方运营的客户端提供网上证券服务端与证券交易相关的接口，证券交易指令必须在证券公司自主控制的系统内全程处理。

 

v.严禁擅自公开发行股票。未经证监会核准，不得公开发行股票，否则属于非法发行股票。

 

vi.严禁变相公开发行股票。采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行，通过手机APP、微信公众号、QQ群和微信群等方式等公开方式或变相公开方式，向社会公众发行；任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票；未经证监会批准，向特定对象转让股票，转让后，公司股东累计超过200人。前述行为均系变相公开发行股票，被监管部门禁止。

 

vii.从业机构提供产品或服务不得违反证券账户实名制的有关要求：账户持有人不得通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易；任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券；任何机构和个人不得借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券。

 

（3）证监会予以豁免的业务类型

 

从业机构提供的具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能，但不具备证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备，不属于“荐股软件”，因此不需经证监会许可、取得证券投资咨询业务资格。

 

3、互联网基金销售业务

 

（1）定义

 

i.基金销售：包括基金销售机构宣传推介基金，发售基金份额，办理基金份额申购、赎回等活动。证监会对基金销售活动实施监督管理，基金业协会对其进行自律管理。

 

ii.基金销售机构：是指基金管理人以及经证监会及其派出机构注册的其他机构，其他机构指已经取得基金销售业务资格的商业银行（含在华外资法人银行）、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及证监会认定的其他机构。

 

（2）负面行为清单

 

i.未经注册并取得基金销售业务资格或者未经证监会认定的机构，不得办理基金的销售或者相关业务。

 

ii.任何个人不得以个人名义办理基金的销售或者相关业务。

 

iii.未经基金销售机构聘任，任何人员不得从事基金销售活动，证监会另有规定的除外。

 

（3）被证监会豁免的业务类型

 

未获得证监会准入资格的互联网企业可能会与基金销售机构开展业务合作，其中基金销售相关业务环节均由基金销售机构完成，互联网企业仅承担互联网用户流量导入的作用，未参与基金销售业务，在不违反关于基金销售的业务规则的情况下，属于为基金销售机构提供辅助服务，不需要获得基金销售的资质，也不需要向证监会备案。

 

4、互联网信托业务

 

信托一直是准入门槛较高的金融业务，同时互金指导意见也明确互联网信托系“信托公司通过互联网开展业务”，信托业协会也曾明确表态，某些某些从业机构将合格投资者门槛较高的信托产品拆分为较小金额、通过互联网销售给一般投资人、降低合格投资者门槛等募集资金、销售产品的行为，是违反《中华人民共和国信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等有关规定的。

 

5、私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务

 

业内存在一些互联网平台开展私募投资基金、证券公司及基金子公司资产管理计划等私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务，证监会明确表态开展私募投资基金、证券公司及基金子公司资产管理计划等私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务，应严格遵守《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》等相关法律法规，不得实施如下行为：

 

i.任何机构或个人不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品或者私募产品收益权。

 

ii.不得通过拆分转让收益权，突破私募产品100万的投资门槛要求，并向非合格投资者开展私募业务。

 

iii.不得通过拆分转让收益权，将私募产品转让给数量不定的个人投资者，导致单只私募产品投资者数量超过200个。

 

iv.不得违反证监会关于通过证券交易所等证监会认可的交易平台，转让证券公司及基金子公司资管计划份额的规定。

 

说明：本文为“互联网金融合规解决方案”系列文章的第三篇，北京市安理律师事务所李思文、何杨梅、刘济源对本文亦有贡献。

**《互联网金融业务合规指引》全文电子版的自助获取方法**