作者简介：文建秀 中信银行总行法律保全部总经理助理、北京市破产法学会副秘书长。
原文出处：本文为作者在中国破产法论坛——破产与金融问题专题研讨会上的大会发言内容，经作者本人审定并授权发布，特此说明并致谢。
银行债权实现在企业破产程序中存在的几个疑难问题
文建秀
各位专家，各位学者，各位法官朋友大家上午好。被安排在这个会议上发言我还是感觉很忐忑。因为我们做的事情更多的都是实务中的具体工作，很多事情是很难上升到理论学术研讨的层面，但是基于当前银行不良资产的现状，我经过仔细的思考，还是想就如下三个问题给大家做一个汇报。
第一个我想给大家汇报一下当前银行的资产现状，现在大家都说经济形势存在问题，银行贷款出现问题，那么银行的不良贷款和企业的负债现在到底是一个什么样的状况？第二部分向大家汇报一下，我们作为银行内部常年从事不良资产和问题资产处理的部门，现在在做的具体工作都是什么。第三部分，是就上述工作中和破产法相关的几个困惑和现实中遇到的问题向大家汇报，希望大家能给一些指教。
第一个问题，关于银行的不良资产状况，可能大家看的数据有很多的来源，我现在给大家一组来源于银监会网站比较官方的，经得住考验的一组数据。这个数据的变化的趋势实际上是非常有代表性的。我国商业银行的不良贷款，在2015年年底，余额是12744亿，不良率是1.67%。16年6月底，这个数据是14373亿，9月底，从各家上市银行发布数据看，银行业的不良贷款余额应该在1.5万亿左右。这个数据是社会关注的数据，而我们作为银行从业人员关注的数据实际不止是这个。我们关注更多的是问题贷款，所谓问题贷款，包括不良贷款和关注类贷款,关注类贷款是指已经出现风险情况但还没有降为不良的贷款，也就是说,我们关注的重点是前移的.关注类贷款的数据和不良贷款数据比起来，各家银行都差不太多，大概是1到2倍。问题贷款的数据，也就是不良加上关注,6月底银监会公布的数据是4.76万亿,9月底的数据估计在5万亿以上。从上述数据看，银行资产形势还是非常的严峻的。
其次，企业的负债结构是分层次的，这个层次和资金的成本直接相关。企业的各类负债，成本最低的是资本市场的融资，包括所有的股权融资、债券融资等等。其次成本相对较低的是银行贷款，再其次是其他金融机构融资如信托融资、融资租赁融资等，融资成本最高的则是社会性资本融资，包括民间借贷等。这种负债结构一般有如下特点，国企的负债，基本以信托融资、融资租赁为主，没有太多的社会资本融资，而民营企业负债，不论其企业规模，在其出问题时，可以发现其债务结构比较复杂，多数存在大量的民间借贷，像山西联盛的负债结构即是如此，从最初260亿金融债务,到进入破产程序后的1000多亿的全部债务,很有代表性。
在这种大的背景下中央出台了一系列的文件，包括最新发布的54号文。我们理解54号文，它针对的不是要破产的企业，54号文针对的是还没有进到破产程序需要主动通过债转股等方式救助的企业。大家可能也关注到该文中相关词汇用的是降杠杆，而非去杠杆，僵尸企业是要退市，而非降低负债率，这是不同的处理方式。而银行不良资产相关的大部分企业，多数将来需通过破产途径解决，但是现在尚未真正形成不良资产的企业，可能还是需要通过债转股等其他重组的方式解决。
我就给大家接下来汇报一下，就上述不良资产的现状，银行现在在采取哪些措施:
第一，我们现在要去识别一部分企业的恶意逃废债行为。现在很多企业为达到逃废银行债务的目的，往往采取设计性破产。如通过虚构交易等方式将有效资产进行处分，然后静候12个月的期间，待12个月之后启动破产程序，使破产法中规定的破产撤销权对其无约束力。对于这种情况，我们不止遭遇一次，它需要我们整个作战战线前移，在先尽量的能去识别企业恶意逃废债的行为，然后通过公司法和合同法所赋予的合同撤销权、股东的连带赔偿责任等方式维护银行的合法权益。这是我们做的一件事情。
第二件事情，主要针对很多已经出现贷款逾期的企业，我们努力推进企业的债务重组。债务重组本身方式非常多，包括企业债务展期、借新还旧，或者直接的减免债务本息，还有改善贷款条件等。这些工作属于企业进入破产程序之前所做的一些拯救性工作，但是这些行为和其后续的破产关系非常紧密。
第三件事情，就是不良资产转让，如银行将不良资产折扣转让给资产管理公司。现在银行资产的转让，不仅仅包括不良资产，也包括尚未进入到不良资产分类的其他问题贷款，也包括一些正常类贷款。
第四件事情，就是不良资产证券化和债转股，不良资产证券化即通常说的ABS，是将银行的贷款，包括不良贷款、问题贷款、正常贷款等，打包成资产包，通过资产交易平台出售，投资人可以进行投资。比如说有同业金融投资模式等，不良资产证券化的核心目标还是希望改善银行的资产负债情况。
关于债转股，主要分两大类，一类是破产重整阶段的债转股。一类是尚未进入到破产阶段企业的债转股。那么现在54号文所说的债转股，根据我们的理解，应是企业债务尚未进入到严重复杂甚至破产阶段时主动性的债务重组安排，而非破产重整阶段的债转股。现在这类债转股已经出现两个案例，一个是武钢集团，一个是云南锡业，这两个债转股案例，采用的都是基金模式,从银行从业的角度来看实际上还是存在很多的担忧的。因为现在媒体宣传似乎这是银行业将来债转股的一种主要模式，而银行业本身不好下论断。
在处理上述工作的过程中，我们有三个方面题的困惑：
第一个就是在企业恶意破产逃废债的追偿程序中，依据合同法规定行使撤销权遇到了障碍。我们有一个贷款企业，在我行申请理财资金融资，金额两个多亿，到期未能清偿，最终银行对理财融资进行兑付。我们去调研时发现，该企业已把其名下优质资产全部通过合法化程序转移出去，企业成了空壳，其后也正如我行判断，该企业在12个月后申请破产。就其恶意转移财产行为，我行紧急向法院起诉申请予以撤销，但法院要求我行对其恶意转移财产行为进行举证。但在该类案件中，银行和企业存在极大的信息不对称，企业转移财产表面合法合理，手段隐蔽，在诉讼中银行根本没有办法进行举证，最终我行申请撤销债务人处分财产行为未获支持。现在这家企业已经进入了正式的破产程序。我们思考，像这样的恶意破产逃废债行为，能否根据破产法第三十三条、三十四条的规定而视为其无效，并由管理人将财产追回，如果可行，关于其恶意转移财产行为的举证责任在破产程序中如何进行分配？这是我们第一个困惑。
第二个我们感觉到困惑的问题就是在债务重组的过程中追加担保的撤销，这是在司法实践中比较常见的。从银行的角度而言，企业在债务重组都是有条件的，当然对于企业而言重组也是有受益的，比如，在重组过程中要求企业追加担保，通常会对企业债务本息进行减免、贷款期限延长等等。
银行在企业重组过程中，要综合考虑是让企业进入到诉讼程序直接实现债权，还是给企业债务喘息的机会？那么如果说给了企业债务喘息的机会，下一步进到破产的程序，必然就会面临追加担保等债权优化方案等被撤销的问题。所以我们思考，能不能参照破产法第32条的规定，区分是否使得破产企业财产受益而判断追加担保的行为是否应予以撤销？如果说能判定追加担保的债务重组行为使企业受益的话，该追加担保是否能够作为应予撤销的除外情形？
第三个困惑，就是刚才谈到的债转股问题。如债转股方案中的基金投资模式，该方案的核心就是设立一个有限合伙基金，从社会募集保险资金，理财资金等长期性资金，受让银行债权，从而以债权人的身份参与债转股，成为企业的股东。但该企业未来的债转股重组未来会有两种情况，一种是成功，一种是失败。假如失败了，这家企业将来进入破产，那我们合伙企业股东在破产程序中定义为何种身份较为公平？如果他的身份仅仅是股东，其投资在破产清算时将无法从破产财产中受偿，若如此，他所募集的资金即从社会募集的保险资金和理财资金的损失谁来承担？如果说由理财的募集方银行对理财本息作刚性兑付，法律的依据在哪里？如何操作？如果将其视为破产债权，允许其作为债权人申报债权，法律依据在哪里？
这是我们的三个困惑，也希望大家能够给予指教，谢谢各位。
相关链接：中国破产法论坛——破产与金融问题研讨会在苏隆重召开
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