商品房预约合同中定金罚则特别约定条款的性质和效力

【全文】

　　【案情】

　　2015年9月1日，原告孙某与被告某公司签订《定购协议》一份，约定原告认购被告开发的某商务广场三套营业用房，原告支付立约定金15万元作为对双方订立《商品房买卖合同》的担保，房款总价为663207元，原告应于2015年9月1日付清总房款20%，2015年9月8日付齐总房款50%，剩余房款采用按揭贷款方式支付，逾期定金不予退还。双方同时约定出卖人承担定金责任的情形是出卖人在规定的期限内未经买受人同意将认购的房屋另售第三人，该条款在被告所涉其他商品房预约合同中均有列明，且并未采用足以引起对方注意的文字、符合、字体等特别标识。2015年9月1日，原告支付定金15万元。2015年10月19日，原告以“开发商违背2015年9月8日签约时间，一再延迟，客户不再信任”为由，向被告申请退房，被告经办销售人员、案场经理及营销负责人在《客户退款申请流转单》上签字，后因双方未就退款事宜达成一致意见，原告遂诉至法院，要求被告双倍返还定金。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是双方约定“出卖人承担定金责任的情形是出卖人在规定的期限内未经买受人同意将认购的房屋另售第三人”，该条款的法律性质和效力应如何确定。

　　第一种意见认为，上述条款是双方当事人对承担定金责任情形的特别约定，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案被告虽未按约定与原告签订《商品房买卖合同》，但被告并不存在“未经买受人同意将认购的房屋另售第三人”的情形，故原告无权要求被告双倍返还定金。

　　第二种意见认为，上述条款系由被告提供且未与原告个别磋商的格式条款，该条款免除了被告的部分责任，排除了对方的法定权利，对作为商品房买受人的原告明显不利，有悖于诚实信用和公平交易原则，应依法确认为无效条款。

　　【解析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　首先，本案商品房预约合同中定金特别约定条款是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，该条款属于格式条款，被告并未提供证据证明其已就该格式条款履行了提示说明义务，故不能直接认定为系双方真实意思的表示。

　　其次，上述特别约定条款从性质上说属于免责及排除对方主要权利的条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案原告在被告未按约签订商品房买卖合同的情形下，本有权享有法律规定的双倍返还定金的权利，而被告在其提供的格式条款中又规定了不同于法律规定的适用条件，根据该格式条款，只有当被告未经原告同意将涉案房屋另售他人时，才承担定金责任，如果既不与原告签订商品房买卖合同，又未另售他人，则无需承担责任，这实际上在特定情形和期间内免除了被告的责任，不当排除了原告享有的（在被告拒绝按约签订合同时）要求双倍返还定金的法定权利，依法应确认为无效。

　　再次，上述条款对买受人明显不利，有悖于诚实信用和公平交易的原则。根据合同约定，如果原告拒绝订立主合同则定金不予退还，而如果被告拒绝订立主合同，却需要待房屋另售他人时才承担定金责任，这不但加重了原告的举证责任，而且赋予开发商根据房价涨跌情况选择买受人的权利，明显违背了诚实信用和公平交易原则。

　　最后，根据法律规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形之一的，人民法院应当直接认定该格式条款无效。因此，本案合同中定金罚则特别约定条款无效，被告应双倍返还原告定金。