法盛金融投资
作者：初明峰 刘磊
转自：金融审判研究院
裁判概述：
本案保证人承诺在债务人“不能按期履行债务”前提下承担保证责任的，与担保法第十七条所规定一般保证中的在债务人“不能履行债务”前提下承担保证责任情形并不一致。因此，在债权人要求本案保证人承担还款责任的，其并不享有对债权人的先诉抗辩权。
案情摘要：
1、嘉励景盛公司向九鼎公司借款7600万元。
2、林卓延（保证人）与九鼎公司（债权人）签订《保证合同》：如嘉励景盛公司不能按期偿付债务，以其持有的新昌营造集团有限公司或其他公司相当于该笔债务到期未付本息的股票代嘉励景盛公司偿付债务。
3、借款人无力清偿到期债务，债权人诉至法院要求林卓延承担连带保证责任。
争议焦点：
林卓延所承担的保证形式为一般保证，还是连带责任保证？
法院观点：
《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。由上述规定可见，一般保证，是指在债务人不能履行债务时保证人才承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，即：一般保证人在债务人以其财产清偿债权之前，享有免于承担担保的权利。本案中，《承诺函》载明，林卓延承诺，嘉励景盛公司不能按期偿付债务则林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌营造集团有限公司（新昌营造）或其他香港上市公司相当于该笔债务到期未付本息的股票，代嘉励景盛公司偿付债务。由该《承诺函》的文义可见，林卓延承担保证责任是以债务人未能按期偿付债务为前提，债务人未能按期偿付债务并不表明债务人不能以其财产清偿债务，因此，林卓延并非承诺承担一般保证责任。
该《承诺函》未明确表明林卓延承担何种保证方式，属于对保证方式约定不明。《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”根据上述规定，一审法院认定林卓延对案涉债务承担连带保证责任，并无不当。林卓延关于其应当承担一般保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
案例索引：
（2018）最高法民终1189号
相关法条:
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》
二、 担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
《担保法》
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
第十八条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《民法典合同编》（二审稿）
第四百七十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
第四百七十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
......
相关判决：
（2005）民二终字第200号判决：该担保书中未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。
实务分析：
保证人对债务承担的是“连带保证责任”还是“一般保证责任”关系到保证人的先诉抗辩权权利。根据担保法第十七条和第十八条规定，除非保证人“明确约定“一般保证”或“债务人不能履行债务，保证人承担保证责任”的，其他情形均推定保证人承担的是“连带保证责任”。实务中，关于法定的“不能履行”和约定中的“不履行”、“不能按期履行”等表述是否存在不同？实务中存在争议，本文判例明确：“债务人不履行或不按期履行，保证人承担保证责任”的表述与“债务人不能履行，保证人承担保证责任”的意义完全不同，前者字面文意非常明确，只要是债务人存在”应履行而未履行”的情形，债权人享有向保证人主张担保责任的权利，这当然不能作为保证人主张一般保证之先诉抗辩权的理由。有权主张“一般保证”的“不能履行”应当是客观上的不能，而非债务人偿还意愿层面上的不履行，两者存在根本区别。笔者赞同本文援引判例中的解读，特此推荐。
另，据了解《民法典合同编》（二审稿）对保证方式约定不明情形下的保证方式的认定问题做出了重大调整，完改担保法第十八条之精神，规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。让我们拭目以待相关规定的最后定稿出台。
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