破产审判前沿法律问题学术沙龙
在西北政法大学举行
2019年6月1日下午，陕西省法学会破产法研究会、西北政法大学民商法学院联合陕西省大荔县人民法院，在西北政法大学雁塔校区举办了题为“破产审判前沿法律问题”的学术沙龙。本次学术沙龙共有来自高校、法院、中介机构等单位和部门的30多位理论研究者和实务界人士参与。
本次沙龙主要结合具体破产案例，就破产审判中的担保债权的实现，撤销权和取回权的行使，以及建设工程价款优先权的界定等专门问题进行了研讨，现将有关研讨情况纪要如下：
一、破产财产整体变价后担保债权人的优先受偿权如何实现？
问题的提出：某企业的破产财产依据法院的裁定被整体变价出售，该破产财产涉及多个担保债权和无担保债权，后在该变价款的分配上产生了分歧。
不同观点：一种意见认为，担保债权人有权在整体财产变价后的变价款中依据变价财产中其抵押物的评估价值优先获得全额受偿；另一种意见认为，担保债权人不能以抵押资产的评估价从成交价中优先获得全额清偿，而只能依据抵押资产评估价在整体资产评估价中的比例在拍卖成交款中受偿。
研判意见：破产财产进行整体变价后，不能改变担保债权人的优先受偿权。因为该优先权是基于担保物权的法律性质，是物权优先于债权的体现。另外，破产程序对担保物权的限制只是一种程序上的限制，而不是实体上的限制，具体来说是行使变现权的限制，而不是优先受偿权的限制。也就是说无论采用何种财产变现方式均不改变担保物权的优先受偿性质。但同时，鉴于担保物权是基于对特定担保物所享有的权利，所以其所具有的优先受偿权只限于该担保物的价值。担保物变现之后未获足额受偿部分，在破产程序中只能作为普通债权对待。所以，在对破产财产进行整体变价的情况下，应当首先确定担保财产的评估价值，并根据其在拟整体变价财产中的价值占比，确定其在该担保物变现价值中的优先受偿地位。
大部分参会人员更倾向于认可第二种意见。
实务关注点：一些破产法官在研讨中特别指出，土地的评估要选择政府指定的土地评估机构，并且评估结果要尽可能反映整体资产变价时的市场价值，以求能客观公正的维护各方债权人的利益。
二、管理、维护、变价、分配某一担保物而支付的破产费用能否由该担保物的变价款中支付？
问题的提出：某企业的管理人在对破产企业财产实施整体变价之后，其主张应当把因对担保物变价产生的评估费、拍卖费和有关税费列入破产费用，并从担保物的变价款中进行优先支付。
不同观点：一种意见认为担保物权的标的为破产人的特定财产，而破产程序中的破产费用和共益债权的标的是破产人的一般财产。虽然依据企业破产法第43条1款和第109条的规定，担保物权和破产费用及共益债权在破产程序中都享有优先权，但对应的债务人清偿财产范围不同。担保物权是对债务人的特定财产享有的优先受偿权，而破产费用和共益债权则是对无担保的财产享有的优先受偿权。另外一种意见认为，虽然企业破产法第113条在规定破产财产的清偿顺序时，并未将担保物权的清偿规定其中，但企业破产法第41条第1款第（二）项，把管理、变价和分配债务人财产的费用明确列入了破产费用。而按照企业破产法第30条的规定，债务人财产就包括了担保财产。另外，最高人民法院破产法司法解释（二）第2条也明确规定，“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产”。所以，管理、变价和分配债务人担保财产的费用应当列入破产费用。同样因担保物致人损害所产生的的债务也应当列入共益债务。
研判意见：虽然我国破产法未对破产程序中担保物权与破产费用、共益债务的关系作出明确规定。但依据公平原则，应当确立谁受益谁付费，程序为谁的利益而进行，费用由谁承担的适用规则。特别是，当担保物覆盖债务人全部财产时或者绝大部分财产时，破产程序已基本是为有担保物权人的利益而进行，所以担保物权人理应承担全部或者绝大部分破产费用和共益债务，包括合理的管理人报酬。
另外，依据物权法第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”据此，如破产费用、共益债务中存在“保管担保财产和实现担保物权的费用”，应当从该担保物的变价款中支付。
所以，大部分参会人员更倾向于认可第二种意见。
实务关注点：如果是担保物权人占有担保物的担保，如留置、动产质押，对担保物的保管、维护、变价、清偿等相关费用都是由担保物权人在破产程序外进行并承担，所以其不必承担破产费用和共益债务。
三、在破产程序启动前六个月内发生的债务抵销行为能否依法撤销？
问题的提出：2014年8月债务人企业与某债权人达成“赔偿协议”，后该债务人企业将一笔应收货款和“赔偿协议”约定应当支付的赔偿金进行了抵销。2014年11月该债务人进入破产程序，管理人在接管债务人企业后，认为该笔债务的抵销构成了个别清偿，故在破产程序开始后三个月内向受理破产案件的法院提起了撤销之诉。
不同观点：一种意见认为，债的抵销作为债的一种消灭方式，只要符合合同法第99条和100条的规定，就可以进行抵销。何况该抵销行为发生在破产程序开始之前，债权人并不必然知道债务人已经具有破产原因。另一种意见认为，依据企业破产法第32条的规定，在人民法院受理破产申请前六个月内，只要债务人具备了破产原因并客观上发生了个别清偿行为，都可以依法撤销。另外，依据企业破产法司法解释（二）第12条的规定，在对债务人的个别清偿行为进行撤销时，无需区分该债务是否到期，只要债务人在破产程序开始前具有法定破产原因，且客观上实施了个别清偿行为，都可依法撤销。
研判意见：企业破产法第32条对可撤销的个别清偿行为，只规定了两个条件：一是该个别清偿行为在人民法院受理破产申请前六个月内发生；二是债务人在该期间内已经具有企业破产法第2条第1款规定的破产原因。从我国的破产审判实践来看，进入破产程序的企业，一般都早就具备了法定的破产原因，所以评判债务人是否构成个别清偿的主要依据，就是看破产程序开始前六个月内债务人的行为是否发生了个别清偿的客观后果。只要发生了该后果，不管所清偿的债务是否到期，也不管是采取单方清偿方式还是采取债务抵销方式，管理人都有权依法请求人民法院予以撤销，除非该个别清偿使债务人财产受益。
大部分参会人员更倾向于认可第二种意见。
实务关注点：许多法官和中介机构专业人士指出，管理人在对个别清偿行为行使撤销权时，应当依据最高人民法院企业破产法司法解释（二）的有关规定执行。依据该司法解释第44条的规定，在破产申请受理前6个月内，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务只限于企业破产法第40条第(二)、(三)项规定的情形之一，且管理人必须在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起撤销诉讼。
四、在破产程序启动前六个月内银行扣划债务人账户资金的行为能否依法撤销？
问题的提出：2013年12月19日某公司与某银行签订借款合同，合同对借款金额、借款期限、借款用途、利率标准、借款加速到期等内容作了约定。2014年10月21日该银行以借款人违约为由，将尚未到期的部分借款款项从该公司的账户上直接进行了扣划。在银行扣划款项十几天之后，该公司依法进入破产程序。破产管理人认为，某银行的扣划行为，发生在破产程序开始之前六个月内，且某公司已经具备法定破产原因，故某银行的扣划行为已经构成个别清偿，故应当依法予以撤销。
不同观点：一种意见认为，虽然银行的扣划行为在客观上构成了个别清偿，但不能依据企业破产法的规定进行撤销。主要理由是，依据企业破产法第32条的规定，个别清偿行为必须是债务人向债权人主动实施的行为。某银行的扣划行为，非债务人的主动偿债行为，所以不能依据破产法的规定予以撤销，而应当依据合同法和其他法律规定处理。另一种意见认为，破产程序是一种公平偿债程序，只要在法定期间内发生个别清偿行为，并因而损害了其他债权人的利益就可以依法撤销，而不应当区分是债务人的主动偿债行为还是被动偿债行为。
研判意见：在这个问题上两种观点比较对立，未能形成倾向性的意见。
实务关注点：最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要也对该问题进行了研判，并且倾向于认为银行的扣划行为构成“对个别债权人进行清偿”，认为管理人有权请求人民法院予以撤销。
五、通过调解协议，出租人已经将融资租赁物转化为特定的赔偿对价，那么出租人是否还可行使取回权？
问题的提出：原告某公司（出租方）与被告某医院（承租方）在2014年12月签署了一份《融资租赁合同》，双方约定由某公司作为买方向某医疗器械公司购买全身用X射线计算机断层扫描系统及磁共振成像系统各一台，并将前述设备以融资租赁的形式向某医院出租。后因该医院未能按《融资租赁合同》的约定向该公司支付租金。故该公司向法院提出了包含解除融资租赁合同，赔偿损失等七项诉讼请求。后经某人民法院主持调解，达成如下调解协议：某医院向某公司支付款项670万元；某公司放弃其他诉讼请求。后该医院进入破产程序，某公司向受理破产案件的法院提起一般取回权纠纷诉讼。
研判意见：针对本案的出租方是否有权行使一般取回权，形成了两种不同的意见。一种意见认为，某公司无权行使取回权。主要理由是，某公司和某医院已经在诉讼中达成了调解协议，某公司已经把对租赁物的所有权转化成了特定的债权，因某公司已经丧失了对该租赁物的所有权，所以其不能再主张取回权，而只能主张相应的债权。因为生效的调解协议书如同生效的判决一样，具有法定的约束力。如果某公司可以提起一般取回权诉讼，则会违背“一事不再理”的诉讼原则。另一种意见认为，某公司有权行使取回权。主要理由是，融资租赁是一种金融业务，租赁物有对租金的担保作用，出租方没有取得租赁物的对价，就不能认定出租方失去了租赁物的所有权。如果做出这样的认定，就会造成事实上的不公平。另外，最高人民法院有关融资租赁司法解释第21条之所以允许出租方有权分别以诉请支付租金和诉请解除融资租赁合同、收回租赁物两个不同案由起诉两次，就是出于确保出租人权利实现目的。本案例可以视为对最高人民法院融资租赁司法解释21条的“类推”适用。
由于上述两种观点明显对立，所以本次研判未能形成倾向性的意见。
实务关注点：破产审判实务中的融资租赁问题非常突出。因为依据合同法第242条的规定，“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”但在出租人取回租赁物时，对承租人已经支付的租金或者一部分首付款如何扣减，如何在出租方和承租方之间实现一种衡平利益，法律并未作出规定。
六、消防工程的承包人是否也享有建设工程价款优先权？
问题的提出：2014年6月24日原告（施工方）和被告（发包方）签订某医院消防工程施工合同，2015年12月1日双方对已完工工程进行了清算，被告共欠原告工程款370多万元，2016年5月18日被告在原告催要下陆续支付欠款共计78万元。后被告进入破产程序，原告以被告欠付工程款为由申报债权，但管理人未给予确认。其主要理由是，原告所干工程并未验收，后期该医院为了完善消防设施又花费近百余万元。另外，管理人认为原告请求优先受偿已超过权利主张期限的六个月，应驳回原告请求。
研判意见：消防工程的承包人对工程价款是否也享有优先权？参会人员意见比较一致，认为消防工程如果作为一项单项工程，其也具有建设施工合同的特征，工程承包人应当享有依据《合同法》第286条所确认的建设工程价款优先权。也就是说，消防工程的承包人有权就其承包建设的该工程折价或者拍卖后的工程价款优先受偿。并且该受偿权优于该建设工程的抵押权。
实务关注点：在房地产企业的破产审判实践中如何确定工程欠款，是适用建设工程价款优先权需要首先解决的问题。在这方面存在较大的操作难度。主要的问题就是建设工程施工普遍存在着挂靠、黑白施工合同、劳务大包（分包）、工程转包和非法分包、工程垫资等情况。而且工程款支付纠纷普遍存在。在许多情况下，因工程欠款无法短期内厘清，为了不影响破产程序的推进，破产管理人宜采用为建设工程承包人确定临时债权的方式来解决该承包人破产程序参与权的问题。
在破产程序中，处置建设工程价款优先权的主要司法依据是，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）；最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》（【2004】民一他字第14号）；最高人民法院2019年1月3日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》有关规定。
按照上述有关规定，在破产程序中处置建设工程价款优先权主要应当坚持以下处置原则：
1、享有建设工程款优先权的法律关系主体，只能是该建设工程的承包人，包括总包人以及和发包人签订分包合同的分包人及与发包人、承包人签订三方合同的分包人。实际施工人不享有优先权。
2、承包人行使建设工程价款优先权必须以建设工程质量合格（包括未竣工的建设工程）为条件，而不以合同是否有效为条件，即不管是否存在应当招标而未招标，黑白合同，非法挂靠，非法转包等可能导致合同无效情形为条件。
3、建设工程价款优先权的范围“应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”发包人逾期支付建设工程价款产生的利息、违约金、损害赔偿金等不具有优先受偿性。应当列入普通债权。
4、将承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限依然规定为6个月，但起算日期修改为“自发包人应当给付建设工程价款之日”。而确定“应当给付建设工程价款之日”，首先应当遵照双方约定，在没有约定或者约定不明的情况下，可以参照《建设工程司法解释（一）》第18条的规定确定：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
5、建设工程价款优先受偿权只限于承包人承建范围的建设工程，且只限于建设工程，包括装修、装饰工程。其他与建设工程相关的勘察、设计、监理等不能主张优先权。
七、债权人可否要求要求查阅、复印债务人、其他债权人和管理人的有关资料、文件？
问题的提出：某破产企业的一债权人向破产管理人提出，要求查阅和复印破产申请资料、政府审批文件、破产评估报告、财产登记册、债权人会议记录、管理人费用支出账目、抵押权人的一切资料等。对此，管理人表示，债权人可以查阅所有公开资料，但是不能复印。
研判意见：对债权人查阅权的保护应当严格按照最高人民法院破产法司法解释（三）的规定执行。依据最高法破产法司法解释（三）第10条的规定，债权人的知情权的行使只能采用“查阅”方式，而不能采用“复制”形式；另外，其有权查阅的只能是“参与破产程序必需的债务人财务和经营信息资料”。除此之外，有关其他债权人的资料以及管理人的资料都无权查阅。
实务关注点：在破产审判实践中，在处理债权人知情权行使时，既要保护债权人的正当权利，又要防止权利被滥用。建议在破产程序启动后，管理人可依据有关法律规定，制定债权人如何行使查阅权的规则文件，就查阅范围、查阅方式、查阅救济等内容作出事先规定。
纪要整理人：
杨春平副教授，陕西省法学会破产法研究会秘书长
郭磊法官，陕西省大荔县人民法院民二庭庭长
纪要审定人：
程淑娟教授，陕西省法学会破产法研究会会长
2019年6月5日
公号责编：朱琳薇
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