作者：马建兵，甘肃政法大学民商经济法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士
来源：《甘肃社会科学》 2017年第2期
（为方便阅读，已省略原文注释）
摘要：法律行为制度对商事行为制度具有基础性指导作用，但商事行为并不是法律行为的下位概念，其有着较强的特殊性与独立性。正是基于商事行为的特殊性与独立性，法律行为制度在调整某些商事行为时存在缺陷。就目前而言，决议行为、企业自主经营行为、票据行为等商事行为中，不能完全适用法律行为制度，存在除外适用的必要性。在民商合一的民法典背景下，应当在民法总则法律行为制度中规定商事行为制度，并规定对于法律行为制度的除外适用规则。
关键词：民法典；法律行为；商事行为；除外适用
目次
一、法律行为与商事行为的制度差异：缘何要除外适用
二、商事行为与法律行为的联系及独特性：除外适用时二者关系的校正
三、法律行为制度调整商事行为时的例外：除外适用的具体情形
四、民法典背景下的除外适用：除外适用制度的处理
近年来，出现了很多商事经营中的案例如免费自助寄存柜纠纷案、停车场车辆受损案等，法官在裁判案件时往往用法律行为制度认定当事人之间的法律关系，但裁判效果却差强人意。司法官员在遇到此种困境时难以自拔所暴露出的法律问题便是，在商事活动中出现的商行为需要不同于普通民事行为的规则去调整，但由于立法传统，我国的民事规则中没有针对商事行为的特殊性而设计出在商事环境中妥当调整商事行为的体系性规范，故而一旦出现此类纠纷，法律行为制度不得不成为配置当事人权利义务的工具。而不能妥当处理商事活动之特殊性的法律行为制度在解决商事纠纷时并非一把万能钥匙，其对于商事活动的调整存在一定的局限性。在当前立法机构已经确定选择采用民商合一立法体例之前提下，未来民法典总则如何处理商事行为的特殊性是民商法学界必须认真研究的课题。因而，分析法律行为与商事行为之间的制度关系，并基于商行为的特殊性，对法律行为制度在商事行为中的除外适用情形进行研究，合理缩限法律行为制度的调整范围，对提升民法典调整商事活动的合理性有着非常重要的意义。所谓法律行为，是以意思表示为要素，并依该表示的内容发生法律效果的行为。可见，其法律效果以意思表示的内容为凭依。易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。而对于商事行为，法国商法典没有定义，德国商法中认为是“属于商人的营业的一切行为”。综观其它国家法律对商行为概念的规定，均强调营业性或经营性之于商事行为的重要性，确难找到意思表示的踪迹。因此，法律行为与商事行为所关注的核心不同，其内涵的逻辑起点自然迥异，进而导致二者在价值理念、行为主体、意思表示的确认规则、形式要件等方面存在差异，这也是法律行为制度缘何在调整商事行为时存在例外的必要性所在。
法律行为制度是私法自治的工具，而私法自治的精神在于个人自主决定并对其行为自己负责。商行为是由商主体所实施的以营利为目的的经营性活动，而多数商主体则是由多个人以及资本组合而形成的营利性团体组织。“商行为与其他非商行为的区别就在于其作为类型而具有的总体特征——经商牟利。这种价值导向远远比法律行为彰显的私法自治要复杂、鲜明和富有实效”，如有限责任公司兼具人合性与资合性，股份有限公司则是以资合性为主。因此，在商事行为中主要以整体主义为中心。民法各项制度的调整后果是不惜牺牲市场交易秩序为代价而追求个案的公平，以实现民事主体基本的人格独立与被尊重，因此民法具有道德化色彩和伦理效益。而商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序，以实现效率和利益。追求自由是人类的本质倾向，人的一切生存活动均是为了实现真正的自由。法律行为制度以个人自主为其中心原点，在私法自治的领域中，通过赋予行为人的自由意志以法律效力，达到当事人自主安排各项事务的效果，以最大限度地限制公权力在私人事务中的介入。当然，法律行为制度在追求个人自由的同时也注重信赖利益的保护。但这种信赖利益的保护也主要是指当事人的个人信赖利益。但商行为存在的宗旨和理念在于保障交易迅速便捷，维护交易安全，其在维护交易安全以及保障商主体利益的同时还必须要兼顾到第三人以及国家的利益，即商行为的实施不得侵害到他人和国家的利益，更着眼于整体利益的发展与维护。
就两者的主体资格而言，法律行为的行为人是具有意思能力的民事主体，可以自动地享有自己的一切权利并有资格实施一切民事活动。商事行为的基本原则之一在于维持商事交易的迅速与便捷，保障交易安全，因此其做出了较法律行为更为严苛的条件。商事人格是一种营业性人格，其需要诸多条件的支持，这也是所谓的市场准入原则的体现。成为商人所必须具备的特别条件就是要具有商人资格，即要具有营业能力。商行为的营业性要求商主体须至少在某一时间段内连续地从事某种营利性活动，从而使该行为成为一种经营性的商事活动。在我国，商事经营要件一般包括如下方面：营业资产、商业名称、商业账簿和商业登记。与此同时，商法还对商行为主体的消极资格做出了严格的规定，就是说某些人可以在具备消极资格的情况下从事民事行为，但是不得从事商行为。例如，我国《公司法》中对于不能担任公司高级管理人员的任职资格方面的限制等，即规定这些人如果有违法犯罪行为则在一定年限之内就不得从事商业活动。
意思表示是法律行为的核心要素，没有意思表示的存在，法律行为制度也就失去了其所存在的价值和意义。“意思表示是法律行为的本质要素，法律行为的成立，必须具备意思表示。”在民法所调整的一切私人关系中，私法自治理念要求民法规范主要围绕个人利益而对主体之间的行为进行规范与调整，而意思表示则是贯穿其中的主线。意思主义论者主张，意思是独立于表示行为的一种内心事实，意思表示的价值就在于它表达了行为人本人旨在使某一法律效果产生的意思。具体来说，意思表示是一种表示行为，即将某种内心的意思表示于外部并意欲实现的行为。因此意思表示包括两个相互结合的部分：一是行为人本人内心的实际期望，或者说是内心意思。二是行为人本人表达出了这种意思，即行为人本人有外在表示行为。法律行为以意思表示为要素，同时又接受法律的肯定评价，这就是法律行为有效地基础，而意思表示要素也是法律行为效力判断的决定要素。商法坚持外观主义原则，即在商事领域中，以商行为的表面特征来确定行为人的意图进而评价其行为效力，而不过分纠结于行为人行为时的真实意图。
民法是对当事人之间的人身关系和财产关系直接进行规制的，加之私法自治赋予了当事人更多的权利和自由，法律并不过多地干涉，而且法律行为制度不太注重程序问题。如果立法对意思表示的形式进行过多的规定和干预，势必会阻碍和影响人们自由发展其独立人格的基本权利与自由。相反，基于维持交易迅捷与便利和保护交易安全的价值理念，商法对于商事行为的形式要件较之民法对法律行为的形式要求更为灵活，但更为严格。前者是由于商事交易对灵活性和形式多样性的需要，且商人自我保护能力更强，故对他们保护的必要性也有所降低，如商事交易中不作为的沉默有时被认为是承诺的形式之一，而在民事活动中难有默示承诺的情况发生；后者是由于商行为的整体性和投机性也增加了商行为的风险，因此，商法对商行为的要求更严格。二、商事行为与法律行为的联系及其独特性：除外使用时二者关系的校正
根据《民法通则》的规定，有学者认为民事法律行为简称法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。所谓商事行为，有学者认为是指“商事主体旨在产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。” 这种对商事行为的理解是依附于民事行为的基础之上，虽然没有关注于法律行为与商事行为各自的本质所在，但也至少说明在理论认识上法律行为与商事行为的关系是非常密切的。
在大陆法系，私法领域的二元制结构是由民法和商法共同构成的，私法最核心的价值即为私法自治。“私法自治的精神在于'个人自主’，个人既能自主决定，就其行为应'自我负责’，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾。'民法’总则关于法律行为详设规定，即在调和个人自主及自我负责此两项原则。”可见，法律行为制度作为民法的一项核心制度，即是实现私法自治的工具。德国学者海因×科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分......”。法律行为制度既是实现私法自治的工具，也是民法的重要调整手段。众所周知，法律行为制度的核心构成要素即是意思表示，换言之，如果没有意思表示的存在也就无所谓法律行为。在当下我国民法典编纂的背景下，已有学者论及法律行为制度在民法典总则中的重要地位。因为法律行为制度具有普遍的工具性意义，其适用范围涵摄于民法和商法的各个部分，法律行为制度在整个私法体系中的基础性地位是毋庸置疑的。因此，法律行为的基本概念和制度等对于商事行为制度有着基础性的指导作用。我国要实行民商合一的私法立法模式，在民法典编纂中有关商事法的一些规定必定要与民法进行揉合，适用民法典总则的规定。而在商事行为中存在着大量的关于法律行为等问题，在商法并未对商事行为做出有别于法律行为的明确规定的情形下必定要在民法总则中去寻找适用的依据。由此可知，法律行为制度即是商事行为的制度基础，对商事行为中的一些行为起着基础性的指导作用。但这种基础性指导作用并不是说法律行为制度完全能够适应调整所有商事活动的需要。有学者检视我国民事法律行为制度时敏锐地指出，其存在法律行为（合同）效力规则的立法矛盾。之所以造成这种矛盾，就是过高估计法律行为制度对商事行为的调适能力。
关于商行为的法律性质，主要有三种观点，第一种观点为法律行为说。此说认为，商事行为仅仅是指某种“商事法律行为”，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为，以行为人的意思表示为必备要件。商行为是民事法律行为的延伸，即商事法律行为，其独特之处在于商行为的营利性和经营属性。第二种观点是混合行为说。此观点认为，商行为既包括法律行为又包括事实行为。商行为本质上不限于法律行为，凡是以盈利为目的的商品交换以及与商品交换活动有关的活动，甚至一些单纯以盈利为目的的活动都可以成为“商行为”。有学者进一步界定事实商行为的范围包括商人的过错行为、危险行为、无因管理行为及不当得利行为。第三种观点认为商行为是一种独立的行为形态，它既可以涵盖意思表示，又不拘泥于意思表示，从而形成了与法律行为和其他行为相互交织的奇特局面。因此商行为既包括法律行为，也包括事实行为和准法律行为。它并不是法律行为的简单延伸，还包括了除法律行为之外的其他行为，这也是商行为独特性的体现。笔者认为，商行为既包括法律行为，也包括除法律行为之外的其他行为。在民法与商法共同构成的规范体系中，二者是相互影响的。法律行为制度的理论是商行为制度构建的基础性理论，也就是说商行为制度从法律行为制度中汲取了许多的民法思想，同时由于商行为的不断发展与自我突破，法律行为制度也从商行为中吸收了营养。商行为在性质上的独立性无论是从历史的角度还是从现实的角度看都是毋庸置疑的，因为不管在法国还是德国的私法体系中，商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。随着现代社会经济生活的不断变化发展，商行为的独特性也越来越明显，传统民法下的法律行为制度已经不能完全适应涵盖商行为的多元化，商行为的确是一种独立的行为形态。
商行为的特殊性也即商行为的独立性，也就是商行为与法律行为相比的独特之处。我国对于商行为制度的研究一直相对薄弱，尤其是因为对其性质的界定不清导致将其与法律行为之间的关系很难厘清，从而弱化了商行为的独立性。“商业的驱动力是影响人类活动最为有力的因素之一。商人的创造力简直可以与科学家与工程师在物理学领域的创造力相媲美”。对于商事行为独立性的探讨也是在回答这样这一个问题：商事行为有无存在的必要性，它的存在有着什么样的意义。商法与民法虽有着不同的历史渊源,，但商法理论与立法仍建立在对成熟的民法学研究方法和立法技术的借鉴之上。叶林教授认为在私人关系上存在着一种双层法律秩序。一是商法秩序，二是民法秩序。如果认为民法与商法之间是普通法和特别法的关系，那么商法作为私法的特别法，也要遵循私法自治的原则。商事交易虽没有废弃私法自治原则的统治地位，但却更加关注交易效率的提升。与此同时，在商事交易中，商法不拘泥于各种有形财产，甚至不很关心有形财产的使用价值，而是更关注各种财产的价值和价格补偿机能。因此，私法自治和意思表示在商法中地位有所降低。当然在对商行为的研究中并不能否认法律行为和意思表示的制度价值，只是商行为本身所具有的特点使得其不再拘泥于意思表示，即在商事行为中，不管商人的主观意图如何，只要其实施了商行为则当然地发生法律上的效果。
王保树教授曾将商事法律制度的特点归纳为企业交易快速主义、商事交易公示主义、商事交易的要式主义、商事交易的外观主义原则、商事交易的严格责任主义。 外观主义作为商法上的一个普遍原则，也是商事行为独立性的重要表现。外观主义主要在商法中被用来确定商事交易行为的效率，在以交易和流通为特征的市场经济下，由于商事交易行为形式的多样化，坚持外观主义能够更有效地保护和促进市场中有交易的效率，并对交易关系进行切实有效的保护。与法律行为中私法自治核心理念不同，商事行为的核心性在于行为的营业性或经营性。以意思表示为核心的法律行为之私法自治与商事行为之经营性是两个不同的逻辑维度，这也是商事行为维护交易的本质特性所在。三、法律行为制度调整商事行为的例外：除外适用的具体情形
我国一直以来实行的民商合一立法体例导致商法处于相对弱势的地位，加之受传统民法理论的影响，对商事行为的界定也比较模糊，尤其是与法律行为的关系梳理不清，从而导致司法中出现了大量的商事纠纷难以得到公正地裁决，因此对法律行为制度在商事行为中适用的有效性进行分析就显得格外重要。在商事行为中的哪些行为应当排除对以意思表示为核心的法律行为制度的适用，这一问题既触及到商事行为的法律性质，也关乎到法律行为与商行为的界限。笔者认为，法律行为制度在商行为中的除外适用有以下情形：
决议行为是指由多个主体根据法律规定或约定的表决规则，在表达其意思的基础上做出决定并发生法律效力的行为(如公司股东会的决议,董事会决议等)。通过决议，社团成员期望使自己的意愿转变为团体的意思，但最终通过的决议未必与成员个体意愿相一致。从这种意义上讲，与其说决议是一种行为，勿宁说是一种机制。这种机制的正当性基础之一在于其根据程序正义的要求采取的多数决原则，其结果在法律效力上涵摄于团体全体成员，它给社团成员创造了一种自由表达意志并努力将之转化为团体意志的工具。当然，也有学者认为规制决议行为的伦理基础是社团自治，而非程序正义。但笔者认为，社团自治与程序正义均是决议行为的正当性基础，只不过社团自治是从主体维度对决议行为的有效性提供支持，而程序正义是从行为维度回应了决议行为的正当性要求。故而对决议行为的效力认定、决议瑕疵的救济不能过于依赖法律行为制度。正如学者指出，“公司决议瑕疵诉讼制度中原被告利益配置的失衡从根本上看是对商事决议照搬传统民事法律行为理论范式的结果。”这种范式没有注意到法律行为制度对商事行为适用上的局限性，很难解决商业实践中的问题。
在民商事实践中，决议行为主要有企业决议行为及其他集体、业主大会决议行为等。此处之所以以企业决议行为为例做一说明，是因为企业作为现代商主体的一种重要类型，极具有典型性。企业决议行为既是企业内部机构形成决议的过程，也包括企业内部各成员自由表达其意思的行为。依法定或约定的程序和表决规则而形成的股东会或股东大会决议被拟制为公司的意思，少数反对股东并不能阻碍有效决议之执行，这也是团体组织得以正常运行的基本要求。在人合性组织中，由于依据人头多数的民主决议机制，故行为人的意愿及平等人格起决定性作用；而在资合性组织体中，资本多数决原则决定了行为人的意愿及其资本控制能力在这一机制中的重要作用。通过股东大会的决议而形成公司意思的机制形式上将股东隔离于效果意思之外，但多数资本通过资本多数决规则的作用具有形成决议的能力。 企业决议是企业这一组织体内部各成员的个人意思在分别独立存在的前提下，偶然结合成为公司的意思。企业内部机构成员独立的意思表示仅仅为企业意思的形成提供了基本条件，但绝不是企业意思的结果。决议只存在于团体法中,而传统民法只强调个人的单独意思表示，保障个体的利益，故在传统民法上并无与团体法中决议相对应的概念。对决议行为的效力研究至今存在较大的分歧，就在于过于依赖于法律行为理论。因此至少在理论上企业决议不能被定性为多方法律行为而接受法律行为制度的规范。如果从企业成员角度来看,个别或者独立表达的意思不是企业意思。股东意思之表达,并不属于意思表示,而属于意思通知。因而,企业成员的单个“意思表示”,并不必然会产生通过或者否定企业决议的效果。即使多数企业成员的意志很容易转换为企业意思,但在性质上,多数成员的意思依然有别于企业意思,企业成员的 “意思表示”也不同于法律行为意义上的意思表示。此即商法从团体利益出发的逻辑起点之体现，其更加注重保障交易的高效和安全。因此，成员的意思表示属于意思通知，而企业的决议在法律性质上也不属于法律行为意义上的意思表示，其是基于团体性组织形成内部交易结构的治理机制（意思形成机制）。
民法是调整平等主体之间的人身关系与财产关系的法律规范，民事法律关系由主体、客体和行为等要素构成，其发生必然有相对人的存在。在物权关系中，因为物权为对世权，故其相对人为不特定的多数人；而在债权关系中，由于债权是对人权，故其相对人是特定的。在企业的自主行为中，由于可能没有交易相对人存在，因此也就没有进行法律行为意义上的意思表示的可能性，由此也可以看出商事行为中并不必然包含着法律行为。
在市场竞争中，企业主要为社会生活提供各种产品和服务,而产品设计、制造、检验以及市场流通，服务保证和保管等是每一个企业内部行为所必须经过的程序。完成前述一系列的程序之后，企业的产品最终才能在市场上进行流通，从而提供给广大的消费者或者用户。在此等过程中还伴随着企业货源的组织、经营场所的设定及其基础设施和生产技术的配备、产品等级归类和摆放等诸多生产流通的附属环节。企业在从事其各种生产经营的过程中,既可能与相对人（包括自然人、法人和非法人组织等）签订合同,也有可能实施自主行为而导致私法关系的变动，例如企业在生产制造某一产品时将各种配件融合加工制造，当产品制造完成之后，则其即丧失了原配件的所有权，却获得了该制成品的所有权，此即企业自主经营活动中所有权关系的产生及变动。在企业的自主经营活动中完全可以不涉及到任何行为相对人,即在其自主行为中完全存在着没有必要从事商事交易或者进行法律行为的活动。可以发现，企业的自主经营行为也可以引起私法关系的变动。因此,对于构建在交易基础之上的法律行为理论,在企业活动中很难适用于不具有交易内容的企业自主行为。再例如,超市设置自动储物柜或者人工储物管理设施的活动,看似一种单纯的事实状态,却被归为“附属商行为”,由于附属商行为也是商行为, 企业不仅要负责相关设施的安全,还要就该等设施缺陷引起的损害后果,承担相应的法律责任。传统的以交易为基础所构建的法律行为制度的普适性是不能被排除的，然而我们应当在具体的司法实践中具体问题具体分析，仅从理论层面讨论不具有现实意义。对于企业经营管理中的自主行为，如果有交易相对人的存在则一定会有意思表示的存在，则应符合法律行为的一般要件；反之，如没有交易相对人的存在，即非表意行为，如事实行为，无意思表示仅依照法律的明确规定而发生法律效果。因此，在商事行为中也存在着事实行为。对于这种事实行为，法律行为制度自无适用之空间。
票据行为是商事行为中全面贯彻商事外观主义的典型，同时也是商事行为独特性的具体体现。票据行为与法律行为不同，其强调的是形式主义，在票据行为里完全排除了意思表示中认定真实意思规则的适用，立法对票据采取了严格的形式标准。在为票据行为时行为人必须按照法定的格式进行填写，才能发生法律效力。而且在票据流通中，只有持票人才享有票据权利。也就是说票据行为的具体内容只以票面记载为准，只要票据行为符合法定形式就产生效力，引起其发生的原因是否存在或者是否有效都不影响票据行为的效力，这些都是票据行为要式性、文义性和无因性特征的具体表现。由此可知，票据行为奉行交易安全和效率的商法价值理念，这与追求公平公正理念的民法明显不同。法律行为制度如适用于票据行为，则票据的功能体系定会被瓦解。
由于法律行为与商事行为的历史渊源，我们将民法称为理性主义法律，而将商法称为经验主义法律。在商事交易中,意思表示行为体现出很强的客观性,而事实行为和准法律行为与意思表示要素基本没有联系。关于法律行为制度在商事领域中的适用范围问题，我们唯有对商事行为中排除意思表示要素的行为进行经验性地分析，方能对立法及司法实践中存在的问题进行正确的处理。有学者将商行为区分为以下三种基本模式:一是诸如买卖、租赁、运输等性质单纯的商行为,性质与法律行为相似,但却侧重于行为的外部性或者客观性；二是诸如企业自主行为以及决议行为等商行为, 它们几乎全无意思表示适用的可能；三是诸如融资租赁、无名合同以及附属商行为等复合型的商行为,它们可能同时包含表意和非表意行为、法律行为和非法律行为, 从而呈现出综合性的特征。在本文中主要阐述了第二种基本模式，即决议行为和企业自主行为以及票据行为等排除意思表示要素的商事行为。但在商事生活中，仍有一些难以类型化的商事交易，意思表示并不是其效力的考量要素，我们故且称之为其他商事行为。
关于其他的商事行为，比如在现代社会经济生活中，我们日常所经常遇到的出租车打车行为，只要行为人打开车门进入车内时起则运输合同即成立，而无需行为人发出要约、相对人对此进行承诺等合同成立所必备的要件。按照商事习惯，无需意思表示仅从行为外观就可以推定该合同已成立并对双方当事人发生法律效力。另外，诸如保障我们基本生活的供水、供电、供气等合同行为，供水、供电、供气方不用给当事人发出要约，因为水电气是我们日常生活中不可缺失的，按照习惯行为人会按时缴纳水电气费，无需做出一定的意思表示，从而自愿与交易相对人达成合同，履行其义务。总而言之，商事行为随着社会经济的发展始终处于一个不断变化的状态，我们无法将其统一化、具体化，因为法律是社会的产物，而商法更是经验的产物。社会中的许多商事交易行为，若没有意思表示作为其成立的必要条件这一前提，法律行为制度自然不应适用。
时下立法研究领域最为关注的问题莫过于民法典的编纂了。但理性地思考，民法典的编纂不仅仅是一项立法工作，更是一种时代背景。“当我们说民法典，我们其实是在说民事立法的科学化。”在这一科学化立法中学者们讨论的焦点之一便是民法典总则如何处理民法与商法的关系。“商事领域在遵循民法基本原则的同时，也要秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则，对具体的领域进行更为明确和具体的规定。”而商事行为制度正是这种具体化的内容之一。由于商法的特殊性以及随着民法的商法化发展，商事行为独立性日益凸显，是否需要在民法总则之外单独制定商法总则又一次成为学者争论的问题。“我们应该反对商法的形式主义，坚持实质主义的民商分立，冷静对待'商事通则’立法，完善商法各单行法律、法规。”笔者虽并不完全赞同批判“商事通则”的做法，但鉴于我国已有诸如《公司法》、《证券法》、《票据法》以及《保险法》等商事单行法，而且我国目前社会经济处于不断的深入发展和转型之中，对于商法基本理论制度的研究可以在民商合一的体例下，结合我国的立法实践来进行。
在处理民法典与商法的关系时，有学者提出，“最佳处理方案是，鉴于民商事法律关系均属于平等主体之间的关系，则可以考虑在民法典确立同样适用于商事关系的基本原则，与此同时，将商事法律规范进行单独立法。”但要将这种做法以一贯之，则无异于挣扎于泥潭，实难脱困，因为民法典尚且无法以法律行为制度应对商事行为的特殊性要求。以既定的民商合一的民法典为前提，有学者提出可将商法中具有普遍性、代表性而又与民法制度具有一定兼容性的制度规定在民法典中，但笔者认为商法中与民法制度不兼容的内容也可以规定在民法典中，但前提是这些制度与传统的民法制度有关联却存在特殊性，并对商事活动具有全局性的指导规范作用，这在没有商法典或商事基本法缺失的情况下尤其必要，商事行为制度便是其中之一。
商事交易是一个动态的行为，随着整个社会商品经济的发展和社会经济形势的变化而不断更新。如有学者言：“商事法则尤不能不随着时代潮流与社会经济发展之趋势而力求进步。”王保树教授也认为，“如果没有实践的基础，理性的答案将是不可能的。中国商事立法的实践是，目前没有商法典，也没有商法典的编纂计划，而只有一个个单行的商事法律。商事实践需要一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律有统率意义，或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的商事法律构成的单行商事法律所不能包括的规范。”虽然我国目前商法中对商事行为制度的理论研究偏弱，但是其存在的独立性以及性质的特殊性确实不容忽视，其涉及到的领域较法律行为制度更为复杂，且与整个社会的经济变化紧密相关。有观点指出我国民法典编纂“四步走”的立法步骤，其第四步便是通过修订《民法通则》，统合人格权、财产权总则（债之总则）及商事总则等，可见商事总则中关于商事行为的规定是民法总则中法律行为制度所无法替代的。“民法典要吸纳商法的一些精神和价值理念，并且要求其价值具有普遍适应性，能够适应商法适用以及发展的需要。这就要求民法总则规则的设计应当尽可能考虑商事特别法的规则和商事活动的特殊性，相关规则的设计也应当保持一定的开放性。”当民商合一体例下法律行为制度无法处理商事活动的特殊性，就有两类规范应当在民法典的总则中明确，一是明确法律行为制度作为一般民商事活动指导性规范的局限性，即法律行为制度在某些特殊的商事行为适用中的除外性规范；二是针对商事活动的这种特殊性制定具体的适用规则。
“中国民法典编纂的主要任务并不是大规模地创制民事法律规范，而是对现有的民事法律规则进行整理，消除其彼此之间存在的矛盾冲突和不一致之处。”从这种意义上讲，理论上法律行为制度与商事行为制度的关系处理确是民法典编纂的重要任务。在学术界，对于法律行为制度在商事行为中的除外适用这一问题很少有学者研究探讨，但是该问题的存在却是民商事立法与实践无法回避的问题。那么，在立法中该如何处理和解决这一既存的问题，此即为民法典背景下商事行为制度体系的立法构建问题。“民法典总则中并无必要特别规定商法通则，只须在民法典总则的相关部分如民事主体、法律行为、代理等就统一适用于民法和商法的内容作出规定即可。”但笔者认为，在立法实践中已经推行民商合一的民法典背景下，应当在总则中单独设立商事行为制度，以立法的形式明确商事行为的概念并列举其类型，使其在整个体系中起到普遍的统帅作用。
目前理论界对民法典编纂中民法总则部分的建议稿最为权威的有两个版本，一是由民法学研究会提交的专家建议稿（以下简称研究会稿），二是由中国社会科学院民法典研究组提交的专家建议稿（以下简称社科院稿）。研究会稿的法律行为制度没有就商事行为的特殊性做出回应，虽然也就决议行为在第117条第4款、146条进行了规范，但没有区别民事活动中的决议行为与商事生活中的决议行为。而社科院稿的法律行为制度中，对于商事行为制度则根本没有涉及。两个版本的建议稿一承民商合一的体例思维与内容，对于现代商事生活的调整定有局限性，这不能不说是民法典立法的一大遗憾。2017年3月15日，第十二届全国人大第五次会议审议通过《中华人民共和国民法总则》，其第134条第2款、第85条、第94条规定了决议行为的成立与相关效力问题，虽较研究会稿有所改进，但民商不分的根本缺陷并未克服。对于不同生活领域中的决议行为，意思表示作用的不同必然导致决议行为在成立及效力上的差异，而忽视这一点也会影响决议制度规则解决实践问题的妥当性。
由于商事行为制度广泛适用于商事领域中的各个部分，而且由于其既有法律行为，又包含了事实行为以及准法律行为，民法典唯有对商事行为制度予以高度重视并科学地设计相应的规范体系方能发挥民法典总则在整个民商事领域中的价值。“经过整理的系统化、逻辑化和现代化的中国民法典固然是中国私法领域制定法的最高形式，但不是也不应是中国私法领域制定法的唯一形式。这也是现代社会的复杂性对私法关系的调整方法和规范手段的多样性的要求所决定的。”同样地，经过提取“公因式”而形成的法律行为制度固然是调整民商事行为规则的最基本形式，但不是也不应是民商事活动规则的唯一形式。既然要制定民商合一的现代民法典，那么就必须正面法律行为制度在调整商事活动上的不周延性，法律行为制度在商事行为中的除外适用制度对民法典的时代性、科学性就显得非常重要了。因此如前所论证，笔者认为在民法典总则中，应在法律行为制度中规定商行为制度；在商行为制度中，首先应当概括性地规定商行为的概念，并列举其类型，然后根据商行为在意思表示要素上的特殊性，规定法律行为制度的除外适用情形，具体包括决议行为、票据行为、企业自主行为及其他不以意思表示为要素的行为等。这样，总则中的法律行为制度既可以起到对民商事活动的基础性规范作用，也可以克服其对于商事行为的适用存在局限性的困境。本期编辑：新 一
本期校对：王艺璇
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