股权代持相关问题的法律解析
雅居乐集团法务部 北京区域 单明星
一、股权代持的概述
01
什么叫股权代持？
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指基于法律规避、企业改制、股权信托设计等原因，实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。
02
股权代持形成的原因
股权代持现象在实践中十分普遍，其形成的原因主要有以下几点：
第一，某些实际出资人基于某种考虑不愿意（如身份原因）显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中。
第二，为了规避公司法对公司股东人数的限制。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，有限责任公司股东人数不得超过50人，股份有限公司股东人数超过200人会受到严格监管，因此，在实际投资人较多的情况下，公司投资人可能会选择由其中部分人员持股，这样既保证了工商程序的简便也便于管理。
第三，为了保证公司创始人享有公司的控制权，保证公司持股结构的稳定性。公司在发展过程中，公司创始人很可能需要用股权去吸收投资或吸引人才，在这种情况下，为了保证其持股权减少的同时享有对公司的高度控制权，公司的创始人也倾向于使用股权代持的方式。
03
股权代持的法律特征
第一，实际出资人为实际履行出资义务的一方，其出资以名义股东的名义投入公司；
第二，实际出资人实际享有公司股权的投资权益；
第三，股权代持的安排往往由双方以合同、信托或其他法律上的关联关系等方式进行股权代持关系的确定。
二、目前法律对股权代持协议的认定
根据《公司法解释三》第24条之规定，《股权代持协议》只要不属于《合同法》第52条规定的合同无效的范围，即具有法律效力，并能够成为确定双方权利义务的依据。
但是，需要注意的是，《公司法解释（三）》对于股权代持有效性的确认只针对有限责任公司，并未涉及股份有限公司。但是事实上，股权代持的情况，在股份有限公司也是同样存在的。一般情况下，股份有限公司股权代持问题的处理应当参照有限责任公司的规定。对于股权代持的适用，有限责任公司和股份有限公司一般是相同的，但存在一点差别，即由于有限责任公司兼具资合性及人合性，因此，为符合其人合性特征，《公司法解释(三)》第24条第三款之规定，作为公司隐名股东的实际股东要想从幕后走到台前，成为公司的显名股东，必须得到公司其他股东半数以上同意。这一点和《公司法》第71条规定的，公司股东向本公司股东之外的其他人转让股权，需经过其他股东过半数同意的规定是一致的。然而，和有限责任公司相比，股份有限公司的资合性更强，人合性更弱，那么是否适用《公司法解释(三)》第24条的规定呢？笔者查询裁判文书网相关案例，输入股份有限公司、代持进行查询，相关案例中有以股份有限公司为标的的代持案件，请求确认股东身份，法院最终以未经其他股东同意为由驳回原告请求，笔者认为法院的这一判决结果可以某种程度上说明，法院对股份有限公司为标的的代持案件纠纷，仍然是参照适用公司法解释三对有限责任公司股权代持的相关条款的。
三、股权代持的法律风险及纠纷处理
01
股权代持的法律风险
针对有限责任公司股东来说，股权代持有哪些法律风险呢？在股权代持法律关系中，主要涉及两类人，即实际履行出资义务的实际出资人和代为持有股权的名义股东。
首先，作为实际出资人，其在股权代持过程中可能会面临的风险如下：
（一）无法提供代持依据之风险
该种情形是实践过程中经常发生的，即由于双方未签订书面《股权代持协议》或签订的协议无效（因违反《合同法》第52条规定），导致发生纠纷时，实际出资人将无法提供有效证据证明其实际股东的身份，更无法向名义股东主张权利。
（二）实际出资人的显名风险
(1)实现的障碍
①法条规定：根据《公司法解释(三)》第24条第3款之规定，实际出资人如果想转正成为名实相符的股东，必须要经过其他股东过半数同意。
②实践情形：多数情况下的股权代持，公司的其他股东是知情的，但有个别情形下，其他股东对于股权代持事项并不知情，因此实际股东如想要显名，需公司其他股东半数以上同意，这就无形中对实际股东的显名形成了障碍。如此，可能造成隐名股东无法正常获得本来属于自己的股权，或者以较高的代价实现股权转让的情况。
(2)额外的税收
虽然最高法院通过司法解释的形式认可了股权代持的合法性，但我国目前《公司法》并未赋予隐名股东可以自动显名的权利。因此，即使实际出资人可以依据《股权代持协议》的要求显名为公司股东，但是实际操作的层面上也必须通过名义股东与实际出资人进行股权转让的形式实现。而根据相关税法规定，对于股权转让过程中的溢价部分（本次股权转让所得与原出资额之差），自然人股东与企业股东都需要根据实际情况缴纳所得税。
（三）名义股东滥用股东权利之风险
名义股东作为显名股东可能会在股利取得、表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。
（四）名义股东擅自处分代持股权之风险
名义股东属于代持股权在工商登记备案的股东，因此其只要签署相关文件就可以将代持的股权转让或质押给第三方。而如果名义股东擅自对其持有的代持股权进行处分（转让、质押等等），根据《公司法解释(三)》第25条之规定，应参照《物权法》第106条，即“善意取得”条款的相关规定进行处理。因此，如果该第三方为善意相对方且符合善意取得的要件，那么，虽然实际出资人可以因利益受损向名义股东追偿，但将无法以其为该被处置股权的实际所有人且该处置行为未经其同意为由要求法院判定该等行为无效。
（五）因名义股东个人原因导致代持股权被处分
该项风险又主要可分为如下两大类：
(1)代持股权被查封或拍卖之风险
因为名义股东在公司的股东名册上具名并登记于工商档案信息，如名义股东不能偿还自身债务时，代持股权可能被法院或其他有权机关查封，甚至被强制执行以偿还名义股东的债务。
(2)代持股权的权属出现争议
名义股东若为自然人，其离婚或死亡时，代持股权有可能卷入继承或离婚财产分割的法律纠纷。名义股东如为法人，遇到公司合并或分立事项时，代持股权的处置有可能陷入争议。
其次，作为名义股东，其在股权代持过程中可能会面临的风险如下：
（一）实际股东未履行出资义务带来的风险
该项风险又主要可分为如下两大类：
(1)代为出资的风险：
表面来看，名义股东系公司的显名股东，因此其应承担作为股东的出资义务。如果实际出资人出资不到位或出资不实，公司或其他股东就有权要求名义股东补足出资。
(2)代为承担补充赔偿责任的风险：
根据《公司法解释（三）》第13条第二款之规定，如果公司股东未全面履行出资义务，公司债权人有权要求其在未履行或未全面履行出资义务的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。而出于对公司债权人进行保护，作为显名股东的名义股东也不能以代持协议对抗议公司或者善意第三人，该情形也同时在《公司法解释（三）》第26条中进行了明确。
在上述两种情形中，虽然，名义股东可以在出资后向实际出资人，即隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼和垫资的风险。
（二）名义股东被当做“替罪羊”
公司实际经营过程中，如果实际出资人要求名义股东按照其的指示对公司进行经营管理或履行股东权利义务，那么，如果因其行为违反《公司法》规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么名义股东很可能被牵涉其中。
02
股权代持纠纷的处理意见
根据上述梳理，针对这些风险带来的纠纷该如何规避呢？建议股权代持情况下，实际出资人和名义股东应当签订书面合同，约定双方权利义务，实际出资人保留实际出资的证据，最好在签订书面合同同时由公司其他股东签字确认或决议确认代持事项。为了保护实际出资人的权利，减少因名义股东擅自处理代持股权给实际出资人造成损失，建议在合同中约定出现此类情况时名义股东应承担的违约责任，具体意见如下：
(一)通过股权代持协议的拟定加以规避
(1)订立书面《股权代持协议》
出于维护双方权益的考量，实际出资人和名义股东均应尽量保证《股权代持协议》不违反合同订立的基本原则，不违反法律、行政法规的强制性规定，以保证该协议的有效性，避免日后的股权纠纷。
(2)《股权代持协议》的条款建议约定如下内容：
①为维护实际出资人的权益需在协议中明确如下事项：
a.双方的代持关系。
b.股权红利的归属、获取和结算方式。
c.名义股东的忠实义务及实际出资人的知情权。
d.关于出现特殊情形的处理，比如：任意一方丧失民事行为能力等等。
e.需明确约定名义股东应取得实际出资人书面授意后才可以行使股东权利（如行使表决权、分红权、增资优先权等）。如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利，应向对方承担的违约责任。
f.约定代持股权非名义股东名下财产，如名义股东发生陷入债务危机、离婚、死亡等情形时，代持股权不能作为其项下财产进行处分。考虑到配偶的特殊性，《股权代持协议》可以要求其配偶承诺：“已经知悉实际出资人委托名义股东代为持有公司股权且不会对代持股权主张任何权利”。
g.设置严格的违约责任：严格的违约责任，可以增加名义股东的违约成本，从而起到对名义股东的威慑、约束作用，降低违约风险。
②为维护名义股东的权益需在协议中明确如下事项：
a.实际出资人的出资义务及不履行出资义务应承担的违约责任。
b.需明确“如果因实际出资人出资不到位或抽逃出资，因此产生的法律责任应由实际出资人承担。”
c.需明确“如果名义股东按照实际出资人的意愿履行股东权利义务，因此损害其他股东或债权人利益时，因此产生的法律责任应由实际出资人承担。”
（二）为保护实际出资人而采取的其他措施
(1)《股权代持协议》要告知其他股东或者公司的利害关系人
为了防止名义股东在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利或实际出资人的显名出现障碍，因此如果条件允许，应要求公司的其他股东或者由其他股东在《股权代持协议》签名以表示其书面认可。这样，其他股东不但可以制止名义股东的违约行为，而且也有利于消除实际出资人的显名障碍。
为更进一步保障，实际出资人在签订《股权代持协议》时最好也争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。
(2)办理股权质押担保
实际出资人与名义股东在签订股权代持协议时，可以同时办理股权质押担保，由股权代持人将其所代持之股权向实际出资人办理质押担保。如此，既能有效限制股权代持人擅自处分其所代持之股权，也能在万一出现被法院保全或执行，以及被作为被继承人遗产分割的情形时，实际出资人能够以质押权人的身份获得优先受偿的权利。
(3)对《股权代持协议》予以公证
(4)收集和保留出资及收益获取的证据
《公司法解释（三）》第24条对于隐名股东的描述采用的概念为“实际出资人”，由此可见，出资行为对于认定隐名股东身份，进而主张其他权利具有重要的意义。而司法实践中，权利人是否举证证明已经履行了实际出资义务，也是司法机关判断其是否具有股东身份，能否享受股东权利的重要依据。因此，隐名股东在通过股权代持的方式进行投资时，应当尽量通过银行转账等方式进行，并保留资金流转的完整的证据链，比如：缴纳出资款项的支付凭据，获取投资收益的相关凭据等等，以防可能产生的争议。
(5)可能的情形下参与公司经营管理、行使股东权利
一方面，实际出资人参与公司经营管理、行使股东权利过程中留存的痕迹资料，如签署的股东会决议等可以作为证明存在股权代持关系、证明隐名股东身份的证据之一；另一方面，通过参与公司经营的方式实际出资人可以掌握公司情况，防范显名股东的信用风险。
联系客服
