作者：李明之
来源：锦天城律师事务所
一、问题的提出
在本团队律师近期处理的一起案件中，当事人作为一家境内采用VIE架构拟于境外上市的创新型公司的员工，接受了开曼上市公司授予的一笔激励性股权期权，由此产生了国内个人所得税的清缴问题。本文将探析VIE架构下以开曼非上市公司股权实施不同类型的股权激励适用个人所得税递延纳税政策是否口径不同这一问题。
二、VIE架构上市模式简介
通过设计VIE架构并在海外上市是新世纪初伊始中国互联网公司为规避外商准入资格限制和证监会对中国企业拟赴境外上市的要件审查而巧妙创立的一种上市模式。这一模式的基本思路是通过中国法律项下的合同安排，使境外投资公司在没有直接股权关系的情况下控制国内公司的运营，由此按照国际会计准则将国内公司的财务数据并入境外投资公司的财务报表。借助VIE架构，中国互联网公司既可以拿到海外投资者的外汇投资，成功在海外上市;又可以从事中国法律禁止或限制外资涉足的领域，比如互联网信息服务、旅游、教育、娱乐等。
在VIE架构的搭建中，通常由创始人在英属维尔京群岛等地设离岸公司，即BVI公司，利用英属维尔京群岛无外汇管制，对隐私高度保护，金融服务发达的优势。各创始人BVI公司再同PE/VC投资和其他公众股东作为股东在开曼群岛注册开曼公司作为上市主体。一般来讲，随后开曼公司又会在香港设立特殊目的公司（SPV），享受陆港两地协议安排下港资外商独资企业股东分红5%所得税的特殊安排。随后，香港SPV公司在中国境内设立外商独资企业（WEOE）。该外商独资企业并非境内的经营实体，而是与境内经营实体，即VIE签订一系列协议，包括但不限于贷款协议、股权质押协议、独家顾问服务协议、资产运营控制协议、认股权协议、投票权协议等。这样，按照美国的会计准则，作为经营实体的VIE实体实质上已经等同于WFOE的“全资子公司”。整个VIE上市架构搭建起来后，VIE实体 在股权上仍为境内控制，所以他可以在境内从事中国法律禁止或限制外资涉足的领域，但在美国看来，他又是开曼公司的实际控制公司，也就因而认可了开曼公司作为上市主体。搭建VIE上市模式的架构详见下图：
三、股权激励的常见模式
在以VIE架构进行海外上市的中国企业通常通过向员工分配开曼上市主体股权的方式进行员工激励。常见的股权激励模式包括：股权、限制性股票、受限股票单位（RSU）、股权期权、虚拟股等。上述股权激励模式均为目前企业采用的常见激励模式。
常见股权激励工具的对比如下表所示：
从起源上来讲，股权期权作为激励模式要早于限制性股权等其他激励模式。员工股权激励最早被美国互联网等行业的大公司所采用。由于股权期权在法律性质上是未来授予一定股权的承诺，本质上是一种期待权，员工只有在行权时才能获得公司股权，因此在会计处理上，公司一般不会在授予期权时将期权计为当期成本，不会影响公司当期盈亏，因此不会对公司股价造成波动。然而，尽管公司一般不会在授予期权时将期权计为当期成本，但在员工行权时则应计为当期成本。而为了准确衡量一个企业的健康状况，企业运营过程中产生的成本应计在其发生的期间。因此，企业员工在雇佣期间因受雇而获得的利益而对企业产生的成本应计在员工受雇的期间，而非员工获利的期间。但问题是员工行权并不一定是在受雇期间。企业因授予员工股权期权而计提成本的传统方式的会计处理便违背了会计核算的配比原则，增加财务报表失真的风险。在2002年，以可口可乐公司为代表的诸多实施股权期权激励的美国大公司率先主动计提授予股权期权的成本。随后美国会计师协会要求须在会计报告脚注中以公允价值方法反映企业授予股权期权的成本。随着股权期权逐渐丧失吸引力，以亚马逊和微软为代表的美国大公司转而采用限制性股票的方式对公司高管层面的员工进行股权激励。对于公司来讲，限制性股票仅在限制期过后方可视为成本。而成本的计提则以股票在行权日（vesting date）的市场公允价值为准。对于公司而言，限制性股票的授予是一项日常工资成本。
四、我国针对常见股权激励模式的个税政策
我国财税法规分别集中对上市公司和非上市公司实施的股权激励进行了规定。根据2005年财政部、国家税务总局发布的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税[2005]35号，以下简称“35号文”），员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，一般不作为应税所得征税。在员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定（最高45%）计算缴纳个人所得税。而员工将行权后取得的股票再转让时获得的高于购买日公平市场价的差额，是因个人在证券二级市场上转让股票等有价证券而获得的所得，应按照“财产转让所得”适用的征免规定（20%）计算缴纳个人所得税。
根据35号文，针对股权期权的个人所得税征税时点和适用的税率如下表所示：
对于限制性股票，根据财政部、国家税务总局发布的《关于股票增值权所得和限制性股票所得征收个人所得税有关问题的通知》（财税[2009]5号，以下简称“5号文”），对于个人从上市公司(含境内、外上市公司)取得的股票增值权所得和限制性股票所得，比照35号文、《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》(国税函[2006]902号，以下简称“902号文”)的有关规定，计算征收个人所得税。也就是说，我国财税部门对于股票期权和限制性股票在纳税政策上不做区分对待，均适用递延纳税政策，即在授予股票期权或者限制性股票的股权激励时不征税，而是递延到行权时缴纳个人所得税。
以上35号文和5号文针对的均为上市公司实行的股权激励。而对于非上市公司实施的股权激励，要到2016年我国财税部门才出台专门的财税规定。根据财政部、国家税务总局发布的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，以下简称“101号文”）， 非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励， 符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激 励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税;股权转让时，按照股权转让收入减除股权 取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照 20%的税率计算缴纳个人所得税。101号文对照35号文和5号文，虽然都实行递延纳税政策，但对于递延的时点101号文更进一步，不仅员工在授权时不产生纳税义务，在行权时亦不必纳税，而是等到转让股权激励所得股权时才产生纳税义务。但101号文增设了适用条件，即享受递延纳税政策的非上市公司股权激励必须同时满足：（1）属于境内居民企业的股权激励计划；（2）股权激励计划经公司董事会、股东(大)会审议通过；（3）激励标的应为境内居民企业的本公司股权。
五、VIE架构下以开曼拟上市公司股权实施的股权激励国内个税政策的适用
那么VIE架构下以开曼拟上市公司股权实施的股权激励在国内应适用何种个税政策呢？
首先，开曼上市公司实施的股权激励并不满足适用101号文递延至转让股权时的条件。因为101号文的递延纳税政策仅适用于激励标的为境内居民企业的本公司股权的情形。而以开曼上市公司实施股权激励的情形下，被授予股权激励的主体通常为境内VIE实体的员工。
而5号文特意明确了适用对象为个人从境内、境外上市公司取得的限制性股票所得。因此5号文至少适用于境外上市公司实施的股权激励。35号文则将适用对象定义为上市公司实施的股权期权。而随后的902号文则将35号文的适用范围明确为包括境内、外上市公司实施的股权期权。因此，VIE架构下开曼上市公司实施的股权期权激励适用递延至行权时纳税的递延纳税政策。而根据5号文，VIE架构下开曼上市公司授予的限制性股票将同样适用递延至行权时纳税的递延纳税政策。对于受限股票单位，其不同于中国税收法律界定的限制性股票，其在授予时点并不是向激励对象实际授予本公司的股份，而是授予激励对象一项权利或承诺，在行权条件成就时，激励对象有权按照事先约定的价格取得本公司股份。激励对象在行权条件成就，并办理完毕结算手续后，将实际取得受限股票单位所对应的公司股票。此时，申请人负有计算缴纳税款的义务。
参考文献
1.[加]约翰·赫尔：《期权、期货及其他衍生产品（原书第10版）》，王勇、索吾林译，机械工业出版社2018年版。
2. 唐敬春：《VIE架构中个人所得税问题探讨》，载《国际税收》2015年12期。
3. 钟艳平：《限制性股票单位浅析》，载《企业改革与管理》2015年5月下，第117-118页。
4. 谭晨：《股票期权的税法问题研究——基于中美立法差异的考察》，载《研究生法学》2016年2月第31卷第1期，第46-54页。
联系客服
