雷继平 李时凯 席茜|债券纠纷中介机构民事责任应对（五）：对发行人虚假陈述行为之发生是否存在过错之抗...
作者简介：雷继平，金杜律师事务所争议解决部合伙人；李时凯，金杜律师事务所争议解决部资深律师；席茜，金杜律师事务所争议解决部实习生
文章来源：雷继平法律订阅
债券虚假陈述案件作为一种特殊侵权案件，其在确定中介机构的责任承担时，仍需满足侵权行为中的过错要件，但此类案件中的过错要件认定又具有特殊性——过错推定，本文即尝试分析债券虚假陈述案件中，中介机构针对过错要件可以提出哪些抗辩。主观过错是一般侵权责任的必备构成要件，结合《证券法》第85条、第163条，可以发现，我国在采纳“市场欺诈理论”的前提下，对于不同的责任主体采取了不同的归责原则，具体如下：（1）针对发行人等信息披露义务人，立法采用无过错归责原则，即若因信息披露义务人的虚假陈述行为，导致投资者遭受了损失，“信息披露义务人应当承担赔偿责任”；（2）针对证券承销商、保荐人、专业服务机构等，立法采用的过错推定归责原则，在信息披露义务人因虚假陈述致投资者产生损失时，上述人员应当与发行人/委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。在最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，下称“《虚假陈述司法解释》”）第21条、第23条以及第24条中，也采用了此种归责原则。因本文所探讨的对象为债券发行中的中介结构，故应着重探讨在推定过错归责原则下，中介机构就此应作何应对。一般认为，过错推定原则并不属于侵权法上单独的归责原则，而是隶属于过错原则。过错推定原则较之于一般过错原则，最主要的区别在于对过错的证明责任分配不同：在一般过错原则中，前提性假设是被告没有过错，依据“谁主张，谁举证”的原则，由原告承担证明被告有过错的举证责任；而在过错推定责任之下，前提性假设是被告有过错，此时举证责任倒置，由被告证明自己没有过错，若被告不能证明自己没有过错，则认定其存在过错。因此，在债券纠纷案件中，中介机构针对过错要件的抗辩，其实质应理解为中介机构应如何证明自己没有过错。对于如何认定中介机构的过错，最高人民法院在《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（下称“《债券会议纪要》”）作出了一定的解答，第31条规定：“信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿付能力的判断的，会计师事务所、律师事务所、信用评级机构、资产评估机构等债券服务机构不能证明其已经按照法律、行政法规、部门规章、行业执业规范和职业道德等规定的勤勉义务谨慎执业的，人民法院应当认定其存在过错。”因此，中介机构是否尽到“勤勉义务谨慎执业”成为认定其是否存在过错的关键。而《证券法》采取的认定标准则为勤勉尽责，《证券法》第163条规定，中介机构在出具报告时，“应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”。《债券会议纪要》所要求的尽到“勤勉义务谨慎执业”可以等同于《证券法》第163条所说的“勤勉尽责”，在现行立法体系下，中介机构证明自己没有过错与证明自己“勤勉尽责”具有逻辑一致性，因此，抽象来说，中介机构在债券虚假陈述纠纷中的证明责任是：证明自己勤勉尽责。三、中介机构没有过错的具象认定：行为合规+职业谨慎“勤勉尽责”虽耳熟能详，但该标准仍较为抽象，有必要对概念作出进一步的细化，以增强其在实践中的可操作性。《证券法》自施行以来，经历了六次修订，纵向比较该六次修订中关于中介机构过错的认定部分，可以发现，现行“勤勉尽责”的标准是在遵守“执业规则”的基础上演变而来。具体体现在《证券法》（2004年修正）第161条的规定修改为《证券法》（2019年修正）第163条的规定。可以看出，“勤勉尽责”是对“按照执业规则规定的工作程序出具报告”吸收而来，因此，中介机构欲证明自己尽到勤勉尽责义务，第一步即应证明自己的行为符合行业的执业规范。《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第180号）第6条对此也明确规定，中介机构应当勤勉尽责，“严格遵守执业规范和监管规则，按规定和约定履行义务”。在中介机构的行为符合行业执业规范的前提下，对于是否需要进一步考察中介机构有无尽到执业谨慎义务存在分歧。以审计业务为例，一直以来，会计界与法律界对于如何认定财务报告的真实性存在较大的分歧，会计界认为，从程序正当性的角度出发，只要审计行为遵循了正当的审计程序，严格按照独立审理准则完成财务报告，即使报告结果与实际情况存在偏差，该份报告也应属于“真实的财务报告”，而法学界则更加关注实体真实，即使按照正当程序出具的报告，仍有可能存在错误，因此要求中介机构尽到职业谨慎义务。事实上，现行实践中，监管机构与司法机关已倾向于认为中介机构在执业过程中，不仅要满足行业执业规范，还要尽到职业谨慎义务。以证监会对会计师事务所作出的处罚案例为例，如中国证监会〔2019〕135号《中国证监会行政处罚决定书》所载：“审计机构的勤勉尽责义务为过程性要求而非以结果论，北京XX所作为专业审计机构，调查手段固然有限，但依法应对审计证据中明显的异常保持应有的关注和职业怀疑；对审计过程中的异常性和风险点，应勤勉尽责，依法履行审计职责，不应以手段有限而塞责。”此种观点代表了证监会对会计师事务所的主流观点，在中国证监会〔2019〕110号《中国证监会行政处罚决定书》也表达了这样的立场。证监会对于律师事务所也持同样态度，如中国证监会〔2017〕70号《中国证监会行政处罚决定书》载明：“判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责，可以从两方面考虑：一是是否严格按照《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号进行执业，二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序，获取足以支撑发表意见的证据材料。该所在该IPO项目执业过程中，存在违反《管理办法》《执业规则》及《编报规则》第12号的情形；同时对于从其他中介机构取得的工作底稿资料未履行必要的核查验证程序，未尽到一般注意义务。”同时，法院裁判亦采用类似观点，例如在（2020）京行终618号《行政判决书》中，北京高院认为：“在认定注册会计师是否勤勉尽责的问题上，应对其过程性特征而非单纯的审计结论给予充分关注，应当考虑注册会计师是否遵循审计准则，是否获取合理保证，是否在整个审计过程中始终运用职业判断和保持职业怀疑，在识别评估重大错报风险，设计实施应对措施，获取评价审计证据，形成审计意见等重要审计环节体现出注册会计师的高度专业性和应有的职业水准，从而减少发表不恰当审计意见的可能性，降低审计风险。客观上，评价注册会计师是否勤勉尽责不妨以同样的专业人士在办理类似专业工作中所应秉持的勤勉和注意程度作为参照标准，考察被评价对象是否有进一步作为的空间和余地，而非被评价对象主观的认知与能力。作为判断勤勉尽责的外化标准则是，有充分证据证明注册会计师已经按照审计准则的要求，保持职业怀疑，运用职业判断，获取合理保证。”由此，中介机构在债券虚假陈述纠纷中，除证明自己行为符合行业执业规范以外，还需证明在行为过程中，已尽到职业谨慎义务。职业谨慎义务的标准虽已在实践中得以适用，但该概念仍然相对抽象，有必要对该概念进行进一步分析。职业谨慎义务的实质应理解为注意义务，是注意义务的一种形态。有学者将违反注意义务的情形总结归纳为以下四种情形：1.违反“合理人”标准；2.违反成文法规；3.违反专业标准；4.事实及证据法则（主要是指在被告较容易接触到构成过失之事实的情况，有时被用来把原告的举证责任转移到被告）。对于未尽到职业谨慎义务的情形，其实质应理解为违反专业标准的情形，由此可知，职业谨慎义务属于注意义务的一种，特指具有特殊专业技能的专业人员，如医生、会计师、律师等在执业过程中，是否有达到通常专业人员所具备的专业能力。（二）职业谨慎义务的进一步区分：特殊注意义务与普通注意义务我国将职业谨慎义务进一步区分为特殊注意义务与普通注意义务。《公司债券发行与交易管理办法（2021）》第45条第3款以正面规定的方式，明确了“证券服务机构及其相关执业人员应当对与本专业相关的业务事项履行特别注意义务，对其他业务事项履行普通注意义务”，《债券会议纪要》从反面明确：“债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。”上述规定的实质内容为：法律提高了中介结构对其专业事项的注意义务，而对于非其专业领域内的事项，则只需尽到普通的注意义务，如律师事务所通常可以直接引用会计师事务所出具的相关意见（一般仅要求履行普通的核查验证），而无需对该意见进行专业复核验证，除非其明知该意见存在问题，或该意见存在显而易见的问题。中介机构的普通注意义务与民法理论上的一般注意义务不完全相同，债券市场中，中介机构的普通注意义务是以其他机构的特别注意义务为前提的，各个专业机构需要对自己职责范围内专业事项负有特别注意义务，而这些特别注意义务又属于其他机构的普通注意义务。如此规定，背后的理由在于，“对证券服务机构各自职责范围内的事项课以特别注意义务，是基于专业分工、职责范围的划分，目的是督促其勤勉尽责；对非其职责范围内的事项要求证券服务机构仅负有普通注意义务，目的是不强人所难、不苛责。”（三）职业谨慎义务的认定应结合行业特质以及个案情况进行具体分析对于中介机构应如何行为才能被认定为满足职业谨慎义务，法律并未作出相关规定。可以考虑作为参考的是最高院民二庭对会计师事务所的职业谨慎义务的详细解读，最高院民二庭在《最高人民法院关于会计师事务所审计侵权赔偿责任司法解释理解与适用》一书中认为，所谓审计活动中必要的职业谨慎，又被称为审计应有的关注，即在审计工作中保持应由的谨慎、认真、仔细、适当的怀疑。对此审计活动的职业谨慎，最高院民二庭做了进一步细化，判断会计师事务所是否保持了必要的职业谨慎，通常从以下四方面入手：1. 是否制定了切实可行的审计计划，合理、妥善安排审计工作；2. 是否有合理的怀疑精神和敏锐的观察能力，若在审计过程中发现疑点，必须进一步查明；3. 是否实施了比较完善的审计程序，审计结论应有充分的审计证据；此认识可以作为认定会计师事务所是否尽到职业谨慎的参考。而对于律师事务所等中介机构，则需要在实践中进一步作出总结。五、监管机关采取了行政处罚或行政监管措施并不直接等同于中介机构应承担民事责任在债券虚假陈述纠纷的实践中，原告多乐于将监管机关对中介机构作出的行政处罚或行政监管措施作为证据提交法院，并就此主张中介机构具有过错，但事实上，不能够将存在行政处罚或行政监管措施直接等同于中介机构应承担责任，中介机构应根据文书类型以及具体内容等进行应对。（一）依据现有司法实践观点，监管机构采取警示函、监管谈话、通报批评等措施并不能直接作为中介机构承担赔偿责任的依据监管机构采取的警示函在性质上不属于行政处罚决定书，不能直接作为中介机构承担赔偿责任的依据，中介机构甚至可以据此抗辩，在监管机关采取监管谈话等措施后，并未进一步做出行政处罚，足以证明相关主体行为符合规范，尽到职业谨慎的义务，监管机关认为不应被处罚等。如大连中院在（2019）辽02民初1794号《民事判决书》中认为：“中国证监会大连监管局虽对某会计所作出《关于XX会计师事务所（特殊普通合伙）采取出具警示函措施的决定》，全国中小企业股份转让系统有限责任公司对某证券公司作出《关于对XX证券股份有限公司采取自律监管措施的决定》，但上述警示函或决定并非行政处罚决定，根据《虚假陈述司法解释》第六条规定，不足以依据上述警示函或决定，直接认定XX会计所或XX证券承担民事责任。”再如湖南高院在（2020）湘民终121、122号《民事判决书》中认为，“湖南证监局对该所的XX等三名会计师采取监管谈话措施，经本院向湖南证监局核实，监管谈话是为了对相关审计人员进行提醒和诫勉，只是一种监督措施，并不是行政处罚，不能以监管措施作为处罚或赔偿的依据。至于XX所的两名会计师被深交所给予通报批评处分，系交易场所根据自身的管理规定对其作出的自律性处理，并非行政处罚。”（二）依据行政处罚或行政监管措施的具体内容进行应对，对于于己有利的事实甚至可以为我所用中介机构在应对原告提交的行政处罚或行政监管措施等证据时，应仔细研读相关内容，在必要时，中介机构甚至可以将相关行政处罚或行政监管措施等相关材料作为己方证据提交法院。如在（2019）辽02民初1794号案中，原告向法院提交大连证监局对被告公司及其法定代表人作出的《行政处罚决定书》，但法院对于该《行政处罚书》的内容作出了对中介机构有利的事实认定，法院认为，“《行政处罚决定书》（〔2016〕1号）认定了XX集团在2014年10月至2016年5月11日间存在关联资金交易，未及时披露关联交易信息的行为，从行政处罚决定书认定的关联资金交易的方式看，XX集团与王某之间的关联资金交易具有隐蔽性，从JTYT、BCYT、PS装饰、CR广告公示的工商信息资料等无法判断其由王某实际控制，在有限的核查手段下，关联方信息的披露主要依赖于XX集团及王某的主动披露。”并结合其他内容，法院驳回了原告对中介机构的诉讼请求。当然，监管机关未作出行政处罚或者未采取行政监管措施，也不意味着中介机构就无须承担相应民事责任。一方面，《债券会议纪要》第9条已经规定，“欺诈发行、虚假陈述行为人以债券持有人、债券投资者主张的欺诈发行、虚假陈述行为未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持”，即民事诉讼案件的立案受理不再以行政处罚前置程序为前提。另一方面，最近也出现了在没有行政处罚和行政监管措施的情况下，判令中介机构承担民事责任的案例。中介机构在债券虚假陈述案件中，需要已尽到勤勉尽责义务，对此，中介机构不仅要证明其行为符合行业执业规范，还需要证明已尽到职业谨慎义务，从而达到免责或者减责的效果。
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