文·李悦
【摘要】《物权法》自颁布实施以来就以法律形式确立了建设用地使用权等物权的属性，并严格限制其审批手续的条件，然而事实上对其审批手续在各地电力设施建设用地上有了一些不一致的规定，发生了冲突。本文旨在以一典型新型案例引入将这方面的法律适用冲突做一分析，并以期讨论现在立法存在的空白，而寻求解决之路。
【关键词】建设用地 农用转批 对世权 公益事业
“西电东输”是我国实施西部大开发的重要战略之一。我省作为西部大开发的重要基地，加快电力设施建设成为一项重要任务，在电力设施建设用地上各级政府纷纷下发文件以保障工程实施。然而随着《物权法》的颁布实施，进一步明确规定了建设用地使用权等八种物权，使其在法律适用问题上产生了冲突。下面笔者从物权法实施中一个典型案件入手具体进行阐述：
2008年7月16日，原告临沧汇达实业有限责任公司（以下简称汇达公司）向法院起诉要求确认与被告李正从签订的确认补偿协议有效。经法院审查，云南电网建设分公司委托原告汇达公司承建500KV博尚开关站配套35KV施工用电线路，汇达公司施工建设中，对输电线路塔基占地问题与被告李正从签订了《杆塔土地征占用补偿协议》。双方约定：汇达公司杆塔占用李正从户耕地33.35平方米，一次性补偿给李正从2400元，作为永久性征占用地的补偿；汇达公司按约定支付补偿后，上述土地征占用即为有效，被告不得阻挠甲方施工；土地占用补偿事宜完成后，由汇达公司向有关土地管理部门按有关法律、法规规定办理土地证。后原告实际向李正从支付了3000元补偿金。汇达公司在未办理任何土地审批手续的情况下，开工建设塔基。施工过程中，被告妻子多次阻挠施工，故原告向法院提起诉讼，并提出先予执行申请。同时原告向我院提交了一份云南省国土资源厅云国土资耕[2007]191号文件，其中规定“对输电线路及塔基建设用地审批，原则上按属地管理以县（市、区）为单位打捆上报农用地转用审批，不再办理集体土地征收审批手续。输电线路塔基用地只做土地登记备案，不颁发土地使用证，也不能上市。
一、塔基不征地规定法律适用上的冲突
本案表面上是一确认合同有效纠纷，然而仔细分析则发现，该案中关键在于云南省国土资源厅云国土资耕[2007]191号文件的适用及法律应用冲突问题。因为在我国为了约束土地征收、防止耕地流失，农用地转用审批是实行严格审批手续的。
一方面，现今我国已成为世界上的能源大国，加快能源建设已成为我国各地特别是沿海发展地区经济建设的重要任务。我省作为一个有着丰富电力资源的省份之一，在西部大开发的重要战略中起着举足轻重的作用，因此加快电力设施的建设力度，是满足我省、我国经济社会快速发展的需要。然而，电力设施建设大多是在城市郊区、农村范围内建设，输电线路的塔基建设又存在用地多、面广、线长、数量大的现实情况，如果云国土资耕[2007]191号文件不能在本案中适用，那么对于输电线路的塔基建设就需要严格按照《土地管理法》规定，办理农用地转用审批手续的同时办理土地征收审批手续。这就给塔基建设带来了难题。在我国只有国务院、省级人民政府两级机关既是农用地转用审批机关，又是土地征收审批机关。该两级政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。在此可把农用地转用审批视为土地征收的一个前置程序，它不仅起到了约束土地征收、防止耕地流失的作用，同时也使我国土地转用、征收手续有了一个明确适用的法律依据。但是这样严格的规定也给当地经济建设的发展带来了一些滞后影响，针对这种情形，在法律没有明确规定下，各省政府如江苏、浙江、四川、云南等纷纷出台了象云国土资耕[2007]191号文件中对塔基建设占地、征收的转用审批不办证的规定。
另一方面，如果云国土资耕[2007]191号文件能在本案中适用，那么就涉及到该项规定是否符合我国《物权法》中关于设立建设用地使用权的规定。
首先，我国《物权法》中明确规定了建设用地使用权转用审批应当向登记机构申请建设用地使用权登记，同时集体所有土地作为建设用地的应当依照土地管理法等法律规定办理。在《土地管理法》中也明确了建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，在农用地转用审批的同时办理征地审批手续。但是在云国土资耕[2007]191号文件中，可看出其对输电线路及塔基建设用地是无须办理征地审批手续的，只需要向国土主管部门办理农用地转用审批，在此双方发生了冲突。我们知道我国土地征收是应发生土地性质的转变的，同时所有权也一并发生了转移。所有权是排他性、独立性的权利。该文件中只是说办理农用地转用审批，并不办理集体土地征收审批手续，表明该土地只是从农用地转为建设用地来使用，但其所有权并没有实质改变，那么就造成了实际持证的人没有所有权，而没有证书的却有所有权的尴尬局面。既然这样，那么输电线路铺设建设、建设单位获得的这种永久占用权利属于什么权利？他是否有对世权性质？对于这两个实际问题在省政府的这个文件中并未有任何明确说明，也没有相关法律、法规支持。（对世权又称绝对权，是指无须通过义务实施一定行为即可实现并可对抗不特定人的权利，他具有排他性，权利义务是不对应的，权利人只享有权利但无义务，义务人只负有义务但不享有权利。）该文件没有让电力设施的施工单位办理集体土地征收审批程序，那么其就不享有该地的所有权，只是又规定其享有了所谓的永久占有权利，而该永久占有权利只是属于一个省级政府部门以文件形式确定的，不仅违背了我国物权法中物权法定的原则，损害了集体土地所有者的利益，同时也违背了《立法法》之规定。
其次，我国物权法中实行物权登记制度，云国土资耕[2007]191号文件表明施工单位有占有、使用土地的基本权利，那么建设单位就应该享有土地登记申请权。然而在该文中又否定了建设单位申请登记的权利，只是在登记中“挂个号”而已，使其只形成了表面的对世权，从而享有的权利也没有了任何依据，这也是与物权确定原则相违背的。
再次，我国《土地管理法》第四十三条中规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”该条规定也表明了能够使用集体土地的有三种情形：1、兴办乡镇企业必须是集体经济组织的，以政府或有关部门批准成立文件和工商注册登记等资料为依据；2、村民占用本集体经济组织建设的土地住宅；3、乡（镇）村公共设施和公益事业建设的。除此之外，任何单位和个人都不能使用集体土地。在该法第六十三条的规定中又未对集体建设用地如何流转、如何规范明确表述，这就给实际操作带来了很大的限制。本案中对于除外规定中的“公益事业”是否能适用，如果适用，那么电力设施建设单位使用农民集体所有土地在所不问程序合法问题也有了基本的依据。我们说公益事业是指直接或间接为经济活动、社会活动和居民生活服务的部门、企业及其设施，主要包括自来水生产供应系统、公共交通系统，电气热供应系统、卫生保健系统、文化教育系统、邮电通讯系统等。该法第六十三条中的公益事业建设是指乡（镇）村的范围还是更大的范围是一个值得探讨的问题。公益事业特点主要是外在性、社会性、共享性、无形性、福利性，其是为许多单位和居民共享的，当中许多单位和居民是有不同范畴的。从我国实行的土地转用严格审批制度来看，对集体土地转为建设用地的条件是有严格限制的，实行的是最严格的耕地保护政策。如果《土地管理法》第四十三条除外规定中的“公益事业”将其界定为是全省乃至全国的公益事业的话，那么严格审批制度就形同虚设，任何可以套用公益事业的设施都可以不经严格审批就对农民集体土地进行征收，这样势必会造成乱征地、滥征地局面的出现，从而损害集体经济组织的权益，这也是与我国建设和谐社会的精神相悖的。因此笔者认为，《土地管理法》第四十三条的除外规定中的“公益事业”就应该只是指乡（镇）村范围内的公益事业，并且从两者连接词“和”中也可看出这种除外规定中的公益事业是只限于乡（镇）村的公益事业，这样的解释才符合物权法及土地管理法的立法宗旨、精神。我们只有正确的认识该条中“公益事业”的范围才能正当、合法的进行土地征收、发展经济建设，为建立和谐稳定的社会创造有利的条件。
综上可见，在物权法的实施过程中，还存在着一些与其精神、宗旨相违背的各项措施、规定。如各省对输电线路塔基设施建设的土地占用规定，不仅在建设单位对该土地的占用上存在合法性的疑问，制约了其建设的积极性、主动性，而且也侵害了集体土地所有者的合法权益。
二、目前土地征收存在的问题
输电线践塔基建设不征地规定的存在，是目前我国土地征收中法律适用上的空白，也是亟待解决的问题。究其原因还是我国关于土地征收规定及土地征收程序上的立法中存在着缺陷，其表现在以下几个方面：
（一）有关土地征收程序的规定不够明确、清晰。我国土地征收实践中现在存在着两种不同的土地征收程序，但法律只对实施城镇建设规划分批次建设征地程序作了较为明确的规定。而且，土地征收程序在适用立法上与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度，这在立法技术上不得不说存在缺陷①。这样也就形成了对于输电线路塔基建设占地如何进行征收没有一个明确的规定，也导致了在全国各省份的自行规定在实施中出现法律与实践相脱节的局面。
（二）现行法律规定与“公共利益”的目的存在矛盾。从《土地管理法》的第43条第1款与第2款的规定中可知道单位和个人进行建设可以申请使用原来属于国家所有的土地，也不排除申请使用国家征收的土地的可能。这样一来，就严重违背了“公共利益”的目的。法律中出现这种矛盾之处是因为立法者在立法时没有区分开公益性和经营性建设用地②，对于其中除外规定中的“公益事业”也没有明确的界定，以至于土地征收与建设用地笼统的被规定在一块。规定的不明确也是导致对输电线路塔基建设用地的征地的性质形成了一个真空地带，从而在法律的适用上发生了冲突。
（三）缺乏土地征收目的合法性审查机制。土地征收目的的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。但在我国《土地管理法》中，只规定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制却没有任何的规定③。“没有救济就没有权利”。对被征收人的权利、救济程序没有明确的规定，进一步剥夺了其寻求救济的途径，显然是违背我国法律宗旨与原则的。同时，上述立法上的缺陷对征收占用土地者的权益也没有了法律保障，造成权利得不到行使，义务得不到履行。
三、土地征收程序的修改建议
美国的道格拉斯曾经说过：“程序决定了法治与恣意人治之间的基本区别”。作为一个法治国家，针对程序上存在的巨大漏洞，势必要对其进行修改与完善，因此笔者对我国土地征收程序规定提出以下几点建议：
（一）使土地征收程序规定明晰化。我国可以借鉴台湾地区的做法，在土地征收法律中专设“征收程序”的章节，将土地征收程序清晰、集中的规定下来，并将其农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容作更为明确的区分。
（二）明确规定“公共利益”的范围。我国可采取概述加列举式的立法方式，除了保留现有“公共利益”的原则性规定外，还应明确规定“公共利益”以及“公益事业”的范围。我国以划拨方式取得土地使用权的项目范围与世界各国关于“公共利益”的规定是基本一致的，可以以这条规定作为确定我国土地征收的“公共利益”的范围基础。同时我国还应加强与“公共利益”有关的各项事业的立法，建立完整的公益事业法立法体系，具体规定各项公益事业中的哪些建筑、设施可以适用土地征收。要对“公益事业”有一个明确的界定，将其细分为不同的范围如何征收土地、怎样适用征收的程序，这样也才能更好的规范土地征收行为，更好的保护征收者与被征收者的权利，更好的保护耕地、发挥土地的每一份价值、效用。
（三）建立和完善土地征收目的合法性的审查机制。既然土地征收分为事前审查与事后审查两个方面，那么首先应该严格执行《土地管理法》中的土地征收审批制度。有权机关国务院或省级人民政府应加强对土地征收目的的合法性的事前审查。其次，还应建立土地征收目的不合法时的救济制度，加强征地目的合法性的事后审查。被征收人在认为土地征收目的不合法时，针对土地征收这一行为，可以向有关行政机关提出行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。④这样也就解决了我国土地征收目前存在的无人救济的尴尬局面，防止了土地征收的滥用。
总而言之，在目前我国的土地征收制度中仍然存在着很多法律空白与冲突，这些都需要我们制定更加完善的法律、法规，建立更加完备的土地征收程序机制。能源建设工程是我国建设小康社会的一项重大举措，是加快全国经济建设的需要，是构建和谐社会的基础，同时它也需要我们全社会的共同努力。因此，我们应该本着以人为本、和谐社会的理念，加快立法、完善机制，为社会经济建设创造更为有利的条件，使能源建设得到更快、更好的发展，建立一个经济快速发展、社会稳定和谐的新局面。
[注释]：
① 公益性建设用地即公共事业的建设用地；经营性建设用地即普通经济建设项目的建设用地;
②、③、④李强：《中国土地征收法律制度研究》，载于中国论文下载中心，www.studa.net.
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