在参团旅游过程中，导游挤掉游客景点参观时间，带领游客去景区购物点购物，并刻意怂恿游客购买商品，从中收取回扣，是旅游业的一条潜规则。购物点经营者给付导游回扣行为是否属于商业贿赂行为？如果属于商业贿赂行为，工商部门应该怎样查处？下面，笔者就旅游景区购物点给付导游回扣案件的查处问题谈一些个人的理解和看法，希望对此类案件查处工作有所帮助。
一、旅游景区购物点给付导游回扣行为定性分析
商品贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。景区购物点经营者给付导游回扣行为是否属于商业贿赂行为呢？首先，经营者给付回扣的目的是为了在经营过程中取得竞争优势，争取更多的交易机会，从而获得不正当利益，且具有主观上的故意；其次，该回扣是购物点经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给导游的一定比例的商品价款。该回扣一般情况下以促销费、赞助费、劳务费或者报销各种费用等名义出现，其数量的大小与进入购物点的游客数量、购物点的商品销售额有直接的关系；再次，该回扣最终归接受款项的导游所有，一般是在导游带领游客进入购物点后或者导游离开时现场付款，且该款项没有退还的条件，消费者并不知晓；第四，该行为违反了平等、公平、诚实信用的市场交易原则，侵犯了游客的知情权，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益。从以上四个方面来看，该行为符合商业贿赂行为的构成要件，是典型的商业贿赂行为。
对导游收受回扣行为能否进行处罚呢？从《反不正当竞争法》对经营者的概念界定来看，导游是从事营利性服务的自然人（如果是旅行社的专职导游，其法律责任应当由旅行社承担），属于经营者的范畴。但是，由于《反不正当竞争法》只规定了对经营者“采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”行为的处罚，无导游在提供服务过程中怂恿游客购物，牟取不正当利益的法律责任规定，因此，笔者认为，对导游进行行政处罚无法律依据。这是立法上的缺陷，应当引起立法部门的关注。
二、案件来源分析
由于旅游景区购物点给付导游回扣行为一般都是“一对一”的交易，隐蔽性较强，调查取证比较困难，单靠工商执法人员日常监管和市场巡查很难发现案源，因此，执法人员要在扩大案件来源上下工夫。首先，执法人员要加强自身学习，尤其要加强反不正当竞争相关法律法规的学习，要通过学习，充分理解法律法规对商业贿赂行为的本质、表现形式、处罚规定及对回扣、佣金、折扣等法律含义的界定，提高对商业贿赂违法行为判断、识别能力，以便在日常监管过程中主动、及时发现违法行为，案件查处活动得心应手；其次，充分发挥“12315”行政执法网络体系的作用，畅通发现案件线索的渠道。游客申诉、举报是重要的案件来源之一。游客在接受导游服务过程中和导游发生纠纷或者在导游指定的购物点购买商品时和经营者发生纠纷协商未果时，有时会选择拨打“12315”投诉电话等方式请求工商部门解决（也不能排除案外人对身边发生的商业贿赂行为进行举报）。一般情况下，游客和导游、经营者之间的纠纷往往与导游、经营者的不正当的利益（回扣问题）紧密联系。因此，执法人员在受理举报、申诉过程中，应当制作笔录或者要求举报、申诉人提供书面材料和相关证据，并对举报线索进行梳理，认真核实，从中发现经营者给付导游回扣等商业贿赂行为的重要线索；再次，加强市场巡查，在日常监督管理中发现案件线索。执法人员在对旅游景区购物点进行市场巡查时，除了检查经营者的证照和商品质量外，还要检查货物进出单据、营业记录、商品价格标签和商品质量等能够反映经营情况的资料，个别情况下，也可现场征求消费者（游客）对经营者（含导游）经营行为的意见，以发现被检查商品是否存在暴利、游客是否违背个人意愿到购物点购物等可能涉及商业贿赂行为的案件线索，使违法行为得到及时的查处。
三、案件调查取证分析
对于旅游景区购物点给付导游回扣案件，执法人员在收集证据时,应主要收集能够反映经营者给付导游回扣商业贿赂行为的物证、书证、证人证言、视听资料、当事人陈述和现场笔录。证据收集应符合《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的程序和要求，保证证据的合法有效。
（一）严格按照法定程序收集证据。行政处罚程序是执法人员在办案过程中必须遵循的步骤和规则。程序是否合法，对于证据是否合法有效，行政处罚是否正确、公正起着决定性的作用。因此，执法人员在办理景区购物点给付导游回扣商业贿赂案件中，要严格按照法定程序及《反不正当竞争法》第十七条、第十八条规定的职权调查取证，不能超越法定权限违法收集证据，不得损害行政管理相对人的合法权益。
（二）以导游收取回扣或经营者给付回扣的直接证据为主线开展调查取证工作。查办商业贿赂案件业务性很强，执法人员要注意研究旅游景区购物点给付导游回扣商业贿赂案件的特点和规律，以导游收取回扣或经营者给付回扣的直接证据为重点，确定案件调查取证的最佳途径。
1、确定调查取证的重点
根据法律法规对商业贿赂行为的定性和处罚依据来看，景区购物点给付导游回扣商业贿赂案件调查取证的重点应该是经营者给付回扣、导游收受回扣和回扣数额三个方面，因此，执法人员要合理安排调查的时间、确定检查内容重点和被询问对象，明确检查、询问应当取得的预期目标，保证获取证据的全面性。
2、保证调查取证的及时性
由于旅游景区购物点给付导游回扣商业贿赂行为在发生的时间、人员和交易地点等方面的具有不确定性，而且距离案发案件越短，收集的证据的准确性越高。因此，执法人员在获得案件线索后，应在最快时间内赶到事发现场，对现场进行检查，对相关人员进行询问，调取现场存留的销售记录、单据、商品等证据，避免证据的流失。
3、全面出击，获得当事人的笔录、财务凭证及相关证据材料。
证据规则要求证据必须确实充分，执法人员在收集证据过程中，既要收集不利于当事人的证据，还要收集有利于当事人的证据，要通过调查，弄清当事人给付导游回扣行为的起因、目的、过程、重要环节和危害后果等事实。执法人员要了解各种证据的自身特点及制作要求，要对证据的真伪作出正确判断，保证所获得的证据具有最大的证明力。如果收集的证据证明力不强，或者每一个证据均不能独立证明违法事实，那么，执法人员就要在证据的关联性上下工夫，使证据与证据相互链接，环环相扣，互相印证，达到证明当事人违法事实的目的。
（1）要全面、细致的收集与案件有关的物证、书证，加强对问题科目的重点检查。物证和书证是最具证明力的证据，执法人员要全面提取能够反映经营者给付导游回扣违法行为的有关证据，对于容易损坏消失的证据，应采取复制、拍照和摄像等方法加以固定保全。财务资料是经营者资金往来的记录，是经营者从事商品经营和服务收支情况的真实反映，既是物证又是书证，是证据收集的重点。根据法律法规的规定，各类企业都设有财务部门，负责企业财务工作。个体工商户由于其规模小、经营者人数少等原因，一般情况下不设专职财务人员，但往往都有简单的商品进出和资金往来记录。因此，在景区购物点给付导游回扣商业贿赂案件中，执法人员要在检查经营者的财务资料上多下工夫，对问题科目要重点检查。首先，查账时既查总账又查报表，必要时，要将总帐和报表进行核对，查账上记价和商品标价，仔细核对每一笔交易情况；其次，检查账面、往来单据、协议和营业记录等资料。对某些数据、内容存在疑问时，可以要求经营者、财务人员或者具体经办人员说明情况；第三，加强宣传教育。要通过宣传教育，提高经营者、利害关系人、证明人等相关人员全面了解商业贿赂对市场交易秩序的危害，使其主动交代存在的违法事实或者提供有价值的案件线索，保证调查取证工作顺利开展。
（2）对当事人进行询问时，执法人员要克服头脑中的主观倾向，要耐心听取当事人的陈述和申辩，并注意审查当事人的陈述和申辩与其他证据是否一致，保证证据相互之间的合理性。要经过对经营者询问，搞清其给付导游回扣的时间、地点、过程结果、目的以及涉及的违法商品的名称、数量、来源、进销价格、牟利情况等重要情节，必要时可重复提问，以便记录人员记录。对无财务资料或者财务记录无回扣数额记载的，有搞清一段时期（不超过两年）以来给付导游回扣的数额。
（3）获取证人证言。证人证言一般情况下能比较直接的证明违法事实的一部或全部，与案件当事人无利益关系的证人证言，其证明力更强。由于景区购物点给付导游回扣行为可能在一定时期内反复发生，收受回扣的导游会不断的更换，因违法行为侵犯合法权益的游客数量也会不断的增加，因此，执法人员在调查取证过程中，要重视证人证言的收集。要通过证人证言进一步印证违法事实。对经营者拒不交代违法事实，其他证据又很难取得的案件，证人证言就显得尤为重要。在个别情况下，没有其他证据，单靠证人证言，同样能够达到证明经营者违法行为的目的。游客作为违法行为的受害人，其所做的陈述一般情况下是可信的，但因其认知能力的差异和所处的特殊地位，也存在夸大违法事实的可能，部分陈述还需进一步核实。
四、处罚应注意的几个问题
《反不正当竞争法》第二十二条规定,“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”执法人员在调查取证结束，拟定行政处罚建议时，应把握好以下三个方面：
1、正确使用行政自由裁量权。根据《反不正当竞争法》的规定，工商部门对构成商业贿赂违法行为的经营者“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，行政自由裁量权相当大。要正确运用罚款自由裁量权，执法人员要从法理上分析、判断违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度与罚款数额之间的关系。使罚款数额与经营者给付导游回扣的数额、对其他经营者利益和游客利益的损害大小、社会影响大小等案件情节相适应，保证行政处罚的公平、公正。
2、搞好案件移交工作，严禁以罚代刑。根据《反不正当竞争法》、《刑法》、《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追溯标准的规定》等法律法规和规章的规定，个人给付导游回扣数额在一万元以上的，单位给付导游回扣数额在二十万元以上的，即构成犯罪，因此，执法人员在调查取证过程中，发现经营者给付导游回扣的数额巨大，涉嫌构成犯罪，依照《刑法》需要追究刑事责任时，应当依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的规定，依法向公安机关移送，不能以罚代刑。
3、违法所得的计算。违法所得的计算是实施处罚的关键。对经营者给付导游回扣商业贿赂行为的违法所得依法应当予以没收。由于《反不正当竞争法》没有对导游收受回扣法律责任的规定，因此，对导游收受的回扣予以没收无法律依据。那么，经营者的非法所得主要包括哪些呢？根据《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》（工商公字〔1994〕第175号）等法律法规和规章的规定，笔者认为，经营者给付导游回扣商业贿赂行为违法所得应当为游客在购物点与经营者进行交易，经营者销售商品的违法所得。违法所得的计算方法应参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字[1989]第336号）执行。如果经营者已经缴纳的税金，可以从违法所得中扣除，如果经营者和游客交易过程中销售质次价高商品，其非法所得为销售不合格商品的销售收入或者超出同类商品的通常市场价格而多获取的销售收入。
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