北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2007）一中刑终字第2577号
原公诉机关北京市宣武区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘克玉，女，56岁（1951年6月12日出生），汉族，出生地北京市，初中文化，北京印钞厂退休职工，住北京市宣武区白纸坊街1号楼504号；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2006年11月30日被羁押，同年12月15日被逮捕；现羁押在北京市宣武区看守所。
辩护人王勇，北京市开创律师事务所律师。
辩护人陈雅楠，北京市京鼎律师事务所律师。
北京市宣武区人民法院审理北京市宣武区人民检察院指控原审被告人刘克玉犯合同诈骗罪一案，于2007年6月15日作出（2007）宣刑初字第118号刑事判决。原审被告人刘克玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘克玉，听取刘克玉辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市宣武区人民法院判决认定，1999年8月至2000年9月间，被告人刘克玉以能够为被害人伯树楠购买到其单位北京印钞厂分给内部职工的福利住房为由，与伯树楠签订了购买“北京印钞厂三居室”的协议书，先后多次以收取订金、购房款、过户费等名义，骗取被害人伯树楠人民币共计28.9万元（已退还赃款人民币24.5万元）。
一审法院认定以上事实的证据有：被害人伯树楠陈述，证人张书慧、王皓、刘东、孙继桥、刘克兰证言，刘克玉与伯树楠签订的购买北京印钞厂宿舍楼的协议书、刘克玉提供给伯树楠的北京印钞厂的购买房屋合同书、收据以及刘克玉收伯树楠28.9万元的书证，北京印钞厂出具的书证，孙继桥建设银行存折明细单，刘克玉提供的其向伯树楠还款时，伯树楠所出具的收条、收据，北京市公安局宣武分局刑事侦查支队出具的到案经过及相关法律手续。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人刘克玉无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。据此判决：一、被告人刘克玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴未缴赃款人民币四万四千元发还被害人伯树楠。
刘克玉的上诉理由是:原判与事实不符，其主观上没有非法占有他人财物的目的，骗人钱款是事出有因，并已主动退还24.5万元；其经公安机关电话通知后主动到公安机关并如实叙述了案情；28.9万元中有张书慧的钱，一审法院未予认定不妥。
刘克玉辩护人的主要辩护意见是：1、刘克玉在本案中向伯树楠收取钱款的数额是23.9万元；2、刘克玉主观上没有非法占有他人财物的目的，不构成合同诈骗罪；3、刘克玉经公安机关传唤，未对其采取强制措施时，即主动交代了自己的事实，具有自动投案的自首情节，请求二审法院依法改判。
上诉人刘克玉及其辩护人在二审期间均未提供新证据。
经审理查明：
上诉人（原审被告人）刘克玉于1999年8月间，以能够为被害人伯树楠购买到其单位北京印钞厂分给内部职工的福利住房为由，在北京印钞厂门前，先后收取伯树楠订金人民币5万元和购房款人民币10万元，并于同年8月19日，与伯树楠签订了购买北京印钞厂宿舍楼三居室的“协议书”。后又以交购房款、过户费的名义先后4次收取伯树楠人民币13.9万元。为骗取被害人伯树楠的信任，刘克玉还分别于1999年9月和2000年1月，为伯树楠出具了虚假的北京印钞厂“收据”和甲方为北京印钞厂、乙方为伯树楠的“购买房屋合同书”。刘克玉自2004年1月至案发前，已归还被害人伯树楠人民币24.5万元，尚有人民币4.4万元未归还。
被告人刘克玉后被查获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人伯树楠的陈述证明：1999年8月初，他通过朋友张书慧认识了刘克玉，刘克玉称能帮忙买到北京印钞厂的宿舍。前两次他和张书慧一起将钱交给的刘克玉，后4次共13.9万元是通过张书慧转交。他与刘克玉签订了购买房屋的协议，后刘克玉交给他1张北京印钞厂的购房合同及收据，但刘克玉始终未给他买到房。在他要求下，刘克玉于2004年开始退款，他打了6.5万元的收条。
2、证人张书慧的证言证明：伯树楠通过他认识了刘克玉，刘克玉当时讲可以帮助他俩买到北京印钞厂的宿舍。1999年8月16日，他和伯树楠一起交给刘克玉5万元购房订金，刘克玉打了1张收条，同年8月19日，他和伯树楠交给刘克玉10万元购房款，刘克玉打了1张收15万元的条，这张条包含了第一次的5万元。后伯树楠又分4次，通过其转交给刘克玉购房款13.9万元，但刘克玉始终没给伯树楠买到房。2003年底，伯树楠要求刘克玉还款，他从中协调，让刘克玉先退还15万元。后伯树楠同刘克玉说好，刘克玉在2004年元旦后先退还5万元。2004年元旦之后，刘克玉称已退还了伯树楠5万元，伯树楠也未再找他说此事，他认为伯树楠确实已拿到钱。同年8月，他给伯树楠打电话时，伯称刘克玉已还了将近20万元。2006年春节前，刘克玉说已经还了伯树楠19.5万元，并拿出伯树楠退给她的收条，他发现那些收条都是复印件，其中1张3万元的收条还是重复的，只有1张1.5万元的收条是原件。
3、刘克玉与伯树楠签订的购买北京印钞厂宿舍楼的“协议书”、刘克玉提供给伯树楠的甲方为北京印钞厂、乙方为伯树楠的“购买房屋合同书”、北京印钞厂收到刘克玉交付购房款15万元的“收据”证明：刘克玉虚构事实，与伯树楠签订购房协议书，为伯树楠提供上述虚假证明文件的情况。
4、收条、借条证明：刘克玉共收取伯树楠人民币28.9万元。
5、证人王皓（北京印钞厂行政处处长）的证言证明：在案的北京印钞厂“购买房屋合同书”及“收据”均是假的，刘克玉在该厂1999年分房过程中未提出再购买另外宿舍的要求。
6、北京印钞厂出具的证明材料证明：该厂所属产权的宿舍中没有在案合同中所列房屋，1999年分配的住房至今未发房屋所有权证，不能上市交易；在案的北京印钞厂的“收据”上面所列收款人李淑丽是该厂干部，但其没有权力收款，所列公证人刘嘉珍已于1999年以前病故。
7、证人刘东（北京印钞厂职工）的证言证明：1999年4、5月份，单位要分房时，刘克玉曾问过她是否要房，并表示如果她不买这次的福利房，她要找个人以刘东的名义把房买下来，事成之后给她一些好处费。她经与家人商量，几天后告诉刘克玉其自己要购买。
8、证人孙继桥（刘克玉之夫）的证言证明：2003年10月，伯树楠到他家找刘克玉要钱，他才知道此事。2004年1月3日，刘克玉在家还给了伯树楠5万元，刘克玉向伯树楠要收条，伯说给她撤张条，就给了刘克玉1张5万元的收条。后其听刘克玉说先后还了伯树楠24.5万元。其中有一次是2004年7月，从他的银行存折中取出的2万元，一次是2006年春节，刘克兰帮助还的5万元。刘克玉还给伯树楠15万元后，家人发现伯树楠给的条全是以前收条的复印件，他就此提醒刘克玉，但刘没在意。2006年春节前，伯树楠到他家要钱时，说只认条，不承认刘克玉手中的复印件。
9、孙继桥中国建设银行存折的明细单证明：2004年7月20日取款人民币2万元。
10、证人刘克兰（刘克玉之妹）的证言证明：2006年春节，其代刘克玉还给伯树楠5万元，此外其听刘克玉说，刘克玉在2004年分多次已还给伯树楠19.5万元。
11、书证：刘克玉所提供的其向伯树楠还款时，伯树楠所给的收条6份，其中4份为以前收条的复印件，2份为伯树楠所写收据。
12、北京市公安局宣武分局刑事侦查支队出具的到案经过及相关法律手续证明：2006年9月21日，被告人刘克玉被传唤，同年11月30日被拘留。
13、被告人刘克玉供述的作案时间、地点、情节、手段等可与上述证人证言、书证等证据相互印证。
以上证据，已经一审法院当庭举证质证，本院予以确认。
对于上诉人刘克玉及其辩护人所提刘克玉主观上没有非法占有他人财物的主观故意，不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，刘克玉在明知其已没有能力为被害人伯树楠购买其单位住房的情况下，虚构事实，隐瞒真相，利用签订协议书、伪造单位购房合同、收款凭证、编造不能交房理由等手段，多次骗取被害人的信任，收取被害人的钱款，虽事后经被害人催要，归还部分款项，但在案发后仍占有部分钱款，数额较大，其行为完全符合我国刑法关于合同诈骗罪的罪状表述，已构成合同诈骗罪，刘克玉的辩解及其辩护人的该点辩护意见不能成立。
对于上诉人刘克玉及其辩护人所提刘克玉系自首的辩解及辩护意见，经查，公安机关出具的到案经过等相关法律手续可以证实，2006年1月，公安机关接被害人伯树楠报案后，经核实，认定刘克玉具有虚构事实，同事主签订合同，骗取事主房款的行为，故对此案立案侦查，于2006年9月21日传唤刘克玉接受讯问，并于同年11月30日将刘克玉刑事拘留。刘克玉虽在接受传唤讯问及归案后能如实交代事实，但其受到公安机关讯问在先，故不能认定其具有自动投案情节，不属于自首，刘克玉的辩解及其辩护人的该点辩护意见不能成立。
对于上诉人刘克玉及其辩护人所提刘克玉向伯树楠收取钱款数额是23.9万元，28.9万元中有张书慧部分钱款的意见，经查，与张书慧于2004年9月7日为伯树楠出具的说明中记载的“此借条刘克玉所借的人民币15万元全部为伯树楠的钱，没有我张书慧的钱”所确认的内容不符，证据不充分，本院不予采纳。
对于上诉人刘克玉所提其已主动退还24.5万元的意见已被一审判决书认定，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘克玉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原审人民法院根据刘克玉犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，但认定刘克玉对案发前已归还被害人的人民币24.5万元具有非法占有的目的，证据不充分。依据最高人民法院相关司法解释的规定，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。故原审人民法院认定刘克玉以非法占有为目的，骗取被害人钱款数额特别巨大，并据此量刑不当，应依法改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市宣武区人民法院（2007）宣刑初字第118号刑事判决书主文第一项，即被告人刘克玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；维持刑事判决书主文第二项，即继续追缴未缴赃款人民币四万四千元发还被害人伯树楠。
二、上诉人（原审被告人）刘克玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年11月30日起至2009年11月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏 军
审 判 员 宋 磊
代理审判员 马 惠 兰
二○○七 年 九 月 二十八 日
书 记 员 范 慧 娟
王 岩
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