《食品安全法》施行后食品安全监管能否适用《特别规定》？

《食品安全法》自2009年6月1日起施行，至今已多年。但基层工商执法人员在开展流通环节食品安全监管工作中，对《食品安全法》施行后，食品安全监管能否再适用《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（国务院令第503号，以下简称《特别规定》）存在争议。

第一种观点认为《食品安全法》对食品安全监管有规定的，从其规定；没有规定或者规定不明确的，适用《特别规定》。理由：一是《特别规定》至今未被国务院废止，因此仍然可以适用；二是《特别规定》第二条第二款规定：“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”因此，对食品安全监管而言，《食品安全法》有规定的，从其规定；没有规定或者规定不明确的，适用《特别规定》。

第二种观点认为只能适用《食品安全法》，不能再适用《特别规定》。理由：一是《食品安全法》属于法律，《特别规定》属于行政法规，依照《立法法》第七十九条第一款关于“法律的效力高于行政法规”，《食品安全法》的效力当然高于《特别规定》；二是《特别规定》之所以至今未被废止，是因为它还适用于食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品监管工作。若今后全国人大常委会对《农产品质量安全法》和《药品管理法》进行修改的话，那么对食用农产品和药品的监管将适用修订后的法律，也不能再适用《特别规定》；三是《特别规定》第二条第二款“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”中的“法律”，指的是《特别规定》施行前公布的法律，而不包括《特别规定》施行后公布的法律。

笔者同意第二种观点。工商总局食品司张兰兰同志曾撰文《适用＜食品安全法＞应当注意的几个问题》，专门谈及《食品安全法》与《特别规定》的关系，认为：“如果国务院没有废止《特别规定》，它自然是有效的，但是只能适用于除食品之外的其他产品；行政执法人员对食品安全进行监管时，不能在《食品安全法》和《特别规定》之间进行选择性适用，只能适用《食品安全法》。这是因为《特别规定》是在特殊的国内国际大背景下出台的，立法时间很短，其成熟度与《食品安全法》是不可比拟的，一些具体条文在法的执行过程中被认为有修改的余地。”

另外，在实际监管执法中遇到食品违法行为发生在《食品安全法》施行之前的情形时，笔者认为可以参照《工商总局关于执行＜中华人民共和国商标法＞有关问题的通知》（工商标字[2001]第374号，现行有效）第三条的精神适用法律法规，即食品违法行为发生在2009年6月1日之前的，适用《食品卫生法》和《特别规定》处理；食品违法行为在2009年6月1日之前发生，且持续到2009年6月1日之后的，按行为发生时间分别适用《食品卫生法》、《特别规定》和《食品安全法》处理。