【案情介绍】
A公司于2002年3月17日依法经核准登记成立，经营范围：消毒液、洗涤剂生产、销售。2002年5月14日取得卫生部国产消毒药剂和消毒器械卫生许可批件，产品名称：B牌消毒液，2002年10月11日，经卫生部批准，产品名称变更为：B牌84消毒液。2003年元月起，A公司开始生产“B牌84消毒液”（“B牌84消毒液”所使用的包装、装潢的主要色彩为蓝色，分成两个部分：右边为商品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，左边为商品名称、商标，其中包含“套84”）产品，截止2003年8月底，共生产150000瓶，其中已销售130000瓶，销售金额35万元，扣除生产成本34.8万元，违法所得2000元。2003年9月20日,XX工商局于以A公司涉嫌侵权为由予以立案查处,并于10月17日，依法对A公司涉嫌不正当竞争的物品采取强制措施。2003年12月5日XX工商局以A公司构成《反不正当竞争法》第五条第（二）款规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十一条第二款的规定，责令A公司停止违法行为，并罚款3000元。2003年12月7日，A公司生产的“B牌84消毒液”上所使用的外包装获得专利局核发的外观设计专利证书。另，C公司成立于1992年7月2日成立，并于当年开始生产、销售“84消毒液”。自1994年5月至今C公司先后以报刊广告、电视广告及广告招贴等形式宣传其生产的“C牌84消毒液”（“C牌84消毒液”所使用的包装、装潢的主要色彩为红色，分成三个部分：左边为形象代言人肖像，中间为产品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，右边为商品的名称、商标，其中包含的“套84”系C公司通过设计，将“8”和“4”设计成红色的、相互叠加的、具有独特性的图形组合）。“C牌84消毒液”先后被评为国家免检产品、D省重点名牌产品，“C牌”商标多次被评为D省著名商标。1995年至1996年间，C公司与84消毒液的研制者E医院以侵犯商业信誉权、不正当竞争发生了两次争诉，最高人民法院（2002）民三终字第1号作出终审判决，确认，“84”消毒液为商品的通用名称，不能为一家所独占使用。“C牌84消毒液”外包装中使用的“套84”曾于1996年经核准为注册商标，嗣后国家商标局根据最高人民法院判决认定“84消毒液”为通用名称，因“84消毒液”具有商品的型号和特点，故以原《商标注册证》系误发为由，于1997年收回了该《商标注册证》。
【案件焦点】
一、被仿冒的商品是否为“知名商品”？
二、被仿冒的商品名称、包装、装潢是否为知名商品所“特有”？
三、对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，是否致使与他人知名商品发生混淆？
【案件评析】
焦点一：
为保护知名商品，世界各国都有着大量的立法，我国先后制定了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（1995年国家工商总局令第33号）（以下简称《若干规定》）。虽然《反法》第五条第（二）项提出了知名商品这一概念，但对何谓知名商品、如何认定知名商品、认定主体是谁却没有明确规定。《若干规定》第三条第一款表述了知名商品概念：“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”；《若干规定》第四条第一款规定了知名商品的认定标准，即“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”。可以看出，对知名商品的认定，实际上采用的是“反推原则”，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可认定被擅自使用的他人商品属于知名商品。当然，在利用“反推原则”认定知名商品时，还必须坚持“使用在先原则”，即，被擅自使用的他人商品的名称、包装、装潢必须在先使用。
本案中，XX工商局将A公司生产的“B牌84消毒液”的外包装与C公司生产的“C牌84消毒液”的外包装相比较，认为A公司“擅自使用与他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢”，且C公司自二十世纪九十年代就开始生产、销售“C牌84消毒液”，其特有的带有“套84”的外包装同期投入使用。而A公司于2003年起才开始生产消毒液，足以证明C公司用于“84消毒液”上的含“套84”的外包装先于A公司使用。根据《若干规定》第六条“县级以上工商行政管理机关为知名商品的认定主体”的规定，XX工商局认定“C牌84消毒液”为知名商品是正确的。
焦点二：
“特有”是一个模糊性概念，能否认定为“特有”，既要以普通消费者的一般理解为标准，但更多的仍取决于认定者的主观认识，也就是通说的行政执法实践中的自由裁量权。为更好的认定“特有”，最大限度的避免主行政执法者的主观随意性，《若干规定》第三条“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”的规定明确了“特有”的概念，即，“非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征”。实际上，将“特有”的认定归纳出两个必备要件：（一）非为相关商品所通用；（二）具有显著的区别性特征。其中，第（一）个条件为客观要件，是为限制自由裁量权而作出的，而第（二）个条件仍然需要执法者的自由裁量权。
本案中，首先应判断“84消毒液”是否为通用名称。通用名称是相对于特有名称而言的，判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称。“84消毒液”已经为同行业经营者约定俗成、普遍使用，最高人民法院判决亦明确认定，因此，“84消毒液”为通用名称勿庸置疑。虽然“C牌84消毒液”名称中的“84消毒液”为通用名称，不符合认定“特有”的客观要件，但“C牌84消毒液”的包装、装潢从其主要色彩、结构布局、注册商标，特别是其中的手持“C牌84消毒液”形象代言人肖像及其“C牌+套84”的注册商标的组合，为其他商品的包装、装潢所没有，具有代表“C牌84消毒液”的显著特征。XX工商局据此认定“C牌84消毒液”的包装、装潢为“C牌84消毒液”所“特有”，符合《若干规定》的规定。
焦点三：
根据《包装通用术语》（GB41122——83）所称包装系为在流通过程中保护商品、方便储运、促进销售，按一定技术方法而采用的容器、材料及辅助物等的“总体名称”。《若干规定》第三条第五款所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。
对特有包装、装潢的法律保护源于其在市场竞争中的识别作用。成功的包装、装潢能够给消费者留下深刻的视觉印象，潜移默化地影响着他们的消费心理，从而刺激其消费欲望，所谓特有的包装、装潢正是具有一定个性化的商品外观。它既能吸引消费者的注意力，提高商品知名度，又能发挥识别商品来源的作用。实践中，一般结合个案，重点分析商品的包装、装潢是否与相关商品的通用的包装、装潢相比具有显著的区别性，或者说其主要部分或整体形象上与相关商品有明显区别，成为市场上区别不同商品的显著性标志。这里的主要部分是指商品包装、装潢中最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。
本案中，首先，从总体上考虑。A公司生产的“B牌84消毒液”所使用的包装、装潢的主要色彩为蓝色，分成两个部分：右边为商品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，左边为商品名称、商标，其中包含“套84”；C公司生产的“C牌84消毒液”所使用的包装、装潢的主要色彩为红色，分成三个部分：左边为形象代言人肖像，中间为产品的使用说明、注意事项及厂名厂址等，右边为商品的名称、商标，其中包含“套84”。以普通消费者的一般注意，两者无论在总体的结构布局、色彩、内容上都不相同或相似，可以轻松加以区分，不会造成混淆，使购买者误认。其次，从局部特征来看。A公司和C公司均在其商品的外包装上使用了“套84”，且“套84”在整个包装、装潢中比较显著和醒目。而“套84”虽为C公司的独特创意。但是，这并不能改变其作为通用名称的性质和用途。这一观点亦为最高人民法院和江苏省高级人民法院所认同。而且早在2001年4月11日，卫生部就发布了《卫生部关于印发健康相关产品命名规定》，该《规定》第四条第（三）项规定，健康相关产品命名必须符合的原则包括：名称由商标名，通用名和属性名三部分组成。目前，全国已有二十多家生产消毒液的企业获得卫生许可批件和国家商标局核准的由商标名，通用名和属性名三部分组成的商标。可见，“套84”已不具有代表“C牌84消毒液”的特性，仅凭“套84”已不能区别该类商品的来源，区别该类商品的标志是各生产厂家的商标。而且，A公司生产的商品外包装上所使用的“套84”除了形状与“C牌+套84”中的“套84”相近外，在色彩与结构上均与C牌的“套84”消毒液存在明显区别，不会造成混淆，使购买者误认。另，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而使用的，属于正当使用，不构成不正当竞争行为。该《解释》目前虽未正式出台，但是，对该问题的处理，表明最高人民法院已有主导性意见。因此，本案中，XX工商局关于“是否相同或相近似，并造成混淆”的认定是错误的。
【总结思考】
行政执法实践中，通过本案，还有两点问题很值得思考：
一、从行政执法实践中看，XX工商局作为国家工商行政管理总局的下属机关，根据国家工商行政管理总局的规章，认定“C牌84消毒液”为知名商品是正确的。但，从学术探讨的角度来看，笔者认为，《若干规定》中的“反推原则”值得商榷。“三要件说”（对于仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，必须符合三个要件：（一）被仿冒的商品必须是“知名商品”；（二）被仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所“特有”；（三）对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作了相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆。这是分析本案的理论基础。）是《反法》第五条第（二）项的归纳总结，是《反法》的立法本意。而依据反推规则，由第（二）、（三）就能推出第（一）。因此，《若干规定》实质上与《反法》的规定相抵触，应属无效规定。但从深层次的角度来讲，《若干规定》所存在的问题反映了效率与公平之间的矛盾，如果过于倾向效率，那则损害了公平；如果过于倾向公平，也会损害效率，效率优先兼顾公平是各国经济法普遍适用的基本原则。在此原则指导下，笔者认为《若干规定》中提出的“反推原则”是可以理解的，但必须适当修改并附以相应制度设计以保障公平的实现。笔者认为，该条款应修改为：如果某商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可被认定为知名商品，但允许仿冒者在行政执法实践、复议、诉讼过程中提出反证，证明被仿冒的商品不具有知名商品性质。这样既保持了与上位法的内容统一又合理的平衡了效率与公平的关系。值得指出的是，在行政执法实践中，我们应避免将是否获奖作为认定知名商品唯一的标准或者主要标准，知名商品的本质属性是具有一定的知名度并为消费者所熟悉，获奖商品并不一定为相关消费者所熟悉具有市场的知名度。
二、在分析本案时，我们还应注意到其中的特殊性，即，包装、装潢权利与外观设计专利权冲突的解决。
本案中，A公司生产的“B牌84消毒液”上所使用的外包装已经获得专利局核发的外观设计专利证书，而根据《专利法》第二十三条申请外观设计专利“同申请日以前的在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”的规定，可以反推得出，其外包装不可能与已有的其他商品所使用的外包装相同或相似。这就涉及到外观设计专利权与知名商品的特有名称、包装、装潢权的冲突问题。笔者认为，知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，与专利权同属于两种类型的知识产权权利，在解决这一冲突时，应以诚实信用原则为前提，应当保护在先权利，这一点已经体现在专利法第二十三条的规定中，即外观设计专利权获得法律保护的条件除了“同申请日以前的在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”以外，还“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，可见获得外观设计保护的条件之一就是不侵犯他人的合法权益，亦即意味着，即使获得外观设计专利权，也不能排除他人已经在先使用的可能。A公司已经获得了外观设计专利证权，对于其合法性，工商行政管理机关无权作出评价，只能由相关当事人向专利复审委员会提出异议或向人民法院提起行政诉讼，在相关当事人提出异议，专利复审委员会、人民法院作出否定性评价前，A公司的外观设计专利权是合法有效的。但需要指出的是，由于专利权的根本性质属于一种排他权，即禁止他人利用的权利，而非一种自己可以随便实施的权利，因此，即使在专利权有效的情况下，并非意味着获得专利权的人可以享有任意使用的权利，必须以不侵犯他人的在先权利为前提，如知名商品的名称、包装、装潢权。
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