江苏省苏州工商行政管理局
工 商 法 制 资 料
二○○六年第一期
苏州工商局法制处 二00六年二月
2006年执法疑难问题解答专辑（一）
【编者按】为了更好地服务基层的依法行政工作，根据苏州工商局二00六年法制工作的总体意见，苏州局法制处将各直属局、分局汇集整理的一些执法疑难问题予以汇总讨论，在充分征求意见的基础上加以修改、审定。现将这些疑难问题的解答意见予以分期公布，供各单位在执法中参考。本解答仅供参考，不作为执法的依据。
一、销售者销售的产品的标识不符合《产品质量法》第二十七条规定，能否适用江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法第七条、第二十三条进行处罚？
答：
理解江苏省《办法》第七条第（七）项的规定的行为，应当注意三个要素：一是未按规定标明；二是一种虚假表示性质的不正当竞争行为；三是《产品质量法》修订时间在后，是法律。
国家工商总局工商消字[2001]第149号规定：生产、销售“三无”产品违反了《产品质量法》第二十七条、第三十六条的规定，工商行政管理部门可以依照该法第五十四的规定，责令当事人改正。工商行政管理部门也可将“三无”产品，送法定产品质量检验机构对其产品质量进行检验，如检验机构认定为不合格产品，应依据《产品质量法》的有关规定，进行处罚。
综上，执法者在理解江苏省《办法》上述“未按规定标明”的法条时，在引用《产品质量法》第二十七规定的同时，又转而适用了与《产品质量法》已有罚则不同的行政处罚，这与《立法法》、《行政处罚法》的规定是不相符的。
二、《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂应该有别于受贿，第二十二条也仅仅规定了对商业贿赂的处罚。而国家工商局《关于禁止商行贿赂行为的暂行规定》又将商业活动中的受贿行为归入了商业贿赂行为定性处罚，这是否存在扩大化解释嫌疑。
答：《反不正当竞争法》第八条第一款规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。第二十二条规定：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品……可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。
国家工商总局《关于禁止商行贿赂行为的暂行规定》第二条第二款规定：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。第九条第二款规定：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
单从法条上看，《反不正当竞争法》只对商业行贿行为规定了法律责任，对受贿行为没有规定。但由于商业行贿与商业受贿是两个相互依存、不可或缺的组成部分。在法律对与行贿行为有密切联系的受贿行为没有明确规定的情况下，国家工商总局的规章在法律制定之后对相关问题予以规范，这与《中华人民共和国行政处罚法》的规定是一致的。同时，各地司法机关也有相关判例，包括最高人民法院的公报予以肯定工商部门的行政处罚权，故不应当认为国家工商局《关于禁止商行贿赂行为的暂行规定》将商业活动中的受贿行为归入了商业贿赂行为定性处罚是扩大化解释《反不正当竞争法》。
三、为无照经营活动提供账号，执照，发票等便利条件能否按《无照经营查处取缔办法》处理？
答：《无照经营查处取缔办法》第十五条规定：知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。
从《无照经营查处取缔办法》法条规定来看，“明知”为“无照经营行为”而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，工商部门当然有权查处。但对于为无照经营活动提供账号，执照，发票等便利条件，是否包括在《无照经营查处取缔办法》第十五条所指的范围之内，换言之，该条规定的“……等条件”是否可以作“等外”解释，这是问题的焦点。解决这个问题可以分三个方面予以考虑：
一是工商部门作为行政执法部门，应当遵循“法无明文规定即禁止”这一行政执法的基本原则，在法律、行政法规没有明确界定或者司法部门的正面判例之前，行政执法部门应当对“等外”适用法律慎重考虑；
二是
三是《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十七条、《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条第一款第（六）项、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条对于“伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”等行为均有相应的处罚规定，对于当事人为无照经营活动提供执照的行为，可以根据具体情况加以适用。
《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》第五条规定：任何单位和个人不得从事下列活动：（一）为无照经营者提供发票、经营场所；（二）向无照经营者出租、出借银行帐户；（三）法律、法规和规章禁止的与无照经营有关的其他活动。该《暂行办法》第七条规定：对违反本办法第五条规定的单位或个人，有关管理机关按下列规定给予处罚：（一）为无照经营者提供发票的，由税务机关没收其非法所得，可以并处1万元以下的罚款；……（三）向无照经营出租、出借银行帐户的，由开户行责令其纠正，没收其出租、出借帐户的非法所得，并处出租、出借金额5%但不低于50元的罚款。
对于为当事人为无照经营活动提供账号或者发票这一类违法行为的，建议工商部门将相应材料或线索向有权查处的部门移交处理为妥。
四、有些法律法规的罚则中有“责令改正”，这一项是否属于行政处罚，能否写到处罚决定书中？如果不能写到处罚决定书当中，那么应采用什么方式、什么文书告知当事人？
答：《行政处罚法》第八条规定：行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
《行政处罚法》第二十三条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
从上述两个法条的规定来看，“责令改正”或者“责令限期改正”一般而言不是一种行政处罚的形式，而是实现行政处罚补救性功能的具体手段，是行政机关依法律规定要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。但是，如果相关法律、行政法规中具体的处罚条文规定对违法行为应当“责令改正”、“责令限期改正”或者“责令停止违法行为”的，这一类“责令改正”的规定应当属于《行政处罚法》第八条第（七）项所指的“行政处罚”，例如《产品质量法》第五十三条的规定即为此类。
对于不属于行政处罚类别的“责令改正”或者“责令限期改正”等措施，建议在行政处罚决定书的具体处罚内容之前加以表述，不必单独采用其他法律文书告知当事人。对于法律、行政法规规定有“责令改正”、“责令限期改正”或者“责令停止违法行为”的，可以直接在行政处罚决定书的具体处罚内容中体现。
五、根据《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项规定，工商部门是否可以使用《责令停止相关经营活动通知书》等文书行使职权？
答：上述问题涉及到两个法规需要考虑：
1）《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；2）《行政处罚法》第八条第（四）项规定“责令停产停业”是行政处罚的一种。第四十二条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额等行政处罚决定之前，应当告知当事有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应组织听证。
根据江苏省工商行政管理局关于对查处无照经营案件中适用“责令停止经营”有关问题的请示的批复（苏工商法[2001]207号），责令当事人改正违法行为从本质上看不是一种处罚形式，而是实现行政处罚补救性功能的具体手段。因此，工商部门可以行使《无照经营查处取缔办法》第九条第（一）项赋与的相关职权，但考虑到具体执法、行政复议、诉讼时可能存在一定争议，一是建议在行使上述职权是时要慎重，要有当事人确有无照经营的证据；二是建议使用《责令停止相关违法经营活动通知书》等一类文书，突出“违法”这两个字。
六、当事人有二种以上的违法行为，行政机关在对其进行处罚时，是否可以根据情况同时适用不同的法律规范给予一并处罚，且分别给予同种处罚种类,累加执行？
答：按照“有法可依，违法必究”的原则，如果当事人确有二种以上性质完全不同又互不相关的违法行为，有管辖权的同一行政机关在对其进行处罚，可以同时适用不同的法律规范给予一并处罚，即使分别给予同种处罚种类，累加执行也无不可。
但考虑到我国行政法研究理论并不像刑法理论这样发达，形成一个完整的体系，行政法有制定权的机关多，虽有《立法法》和《行政处罚法》的总体规定，但有权机关在制定时出于本机关的考虑，针对同一行为往往规定不同的处罚种类，因此在行政法中存在着较多的法条竟合。因此，执法实践中要确定当事人的违法行为究竟是属于一个违法行为还是数个违法行为？当事人的“数个违法行为”之间是否存在着牵连关系，是否存在法律、法规的转致适用，当行政法律、法规出现竟合时，是否可以根据《立法法》第五章规定和刑法有关违法行为竟合的理论，作出法律的适用和行为的定性。在考虑上述问题的基础上，结合“违法必究”原则和《行政处罚法》“一事不再罚款”原则予以综合处理。
七、《商标法》第五十三条规定“……工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令……”,而对于商标使用构成相似、近似的侵权认定，哪一级工商行政管理部门有权或有资格认定？认定方式是否要出具专用书式认定书？
答：《商标法》第二条第一款规定“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作”，我国目前对于商标实行“集中注册、分级管理”，对于申请人申请注册商标，商标局应当进行初审，对相关商标与已注册商标是否构成相似、近似有权审查。对于申请注册的商标，凡不符合《商标法》有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
相关当事人对于商标局驳回申请、不予公告决定不服的，可以向商标评审委员会申请复审，对于商标评审委员会的决定不服的，当事人还可以向人民法院提起诉讼。在行政执法过程中，当事人对工商部门的行政处罚决定不服的，也可以申请行政复议或者提起行政诉讼。
因此，尽管目前还没有明确的法律、行政法规或者其他规范性文件规定哪一级工商行政管理部门有权或有资格对于商标使用构成相似、近似的侵权认定。但从《商标法》的规定来看，商标局及商标评审委员会、人民法院均有权依各自职权对商标使用是否构成相似、近似作出判定，而从工商部门行政执法的角度和实践来看，国家商标局是判定商标使用是否构成相似、近似的有权机构。
实践中，各级工商部门可以根据具体情形和《商标法》、《商标法实施条例》等相关法律法规判断“某一商标的使用是否与已注册商标构成相似、近似”，各执法机关对于各自的判断自行承担责任。如果不能判断“是否相似、近似”的，可以向上级机关逐级请示，以上级机关的答复为准。
八、对于一般程序行政处罚案件，如果证据材料不是同一天收集的，是否可以适用简化操作？可以适用的话如何填报《立案、行政处罚审批表》？（如：第一天现场检查，第二、三天又收集了其他证据材料，是否可以适用简化操作？适用后如何填报？特别是承办日期）
答：对于一般程序行政处罚案件，在上级机关未出台相关规定前，应当按《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（58号令）的规定执行。
九、公安、检察机关移交的案件，公安、检察机关所收集材料及笔录能否作为我们办案的证据材料？
答：公安、检察机关对于当事人不构成犯罪因而移交工商部门处理的案件，或者是公安、检察机关以及其他行政机关发现违法线索，在调查一段时间按照相关职责分工移交工商部门处理的案件，其所收集的材料及笔录可以作为我们办案的证据材料，但工商部门在将上述材料作为办案的证据材料时，应当对其关联性、合法性和真实性进行审查，审查的标准可以参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》及《江苏省工商局行政管理局关于行政处罚证据调查若干问题的规定》。
十、对于由消保条线统一组织的抽检结论不合格的，是否可以以工商部门的“抽检结果通知书”送达代替检测部门的《检测报告》送达？检测部门的资格如何证明、收集？
答：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
《流通领域商品质量监测办法》第十八条第二款规定：检测结束后，承检单位应当及时将检测结果报组织实施监测的工商行政管理机关，同时通知样品标称的生产企业。第十九条规定：组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人，并对不合格商品依法采取相应措施。第三十四条规定：监测相关表格文书由国家工商行政管理总局统一制定。
对于检测结果而言，应当以正式的检测报告为准，实践中的“抽检结果通知书”与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》相比仍有一定出入，不宜代替检测部门的《检测报告》送达。
关于检测部门的资质问题，有以下三个法规作为依据：
1）《中华人民共和国计量法》第二十二条规定：为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力和可靠性考核合格。
2）《中华人民共和国计量法实施细则》（国务院颁布）第三十二条规定：为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门计量认证。第三十四条规定：产品质量检验机构提出计量认证申请后，省级以上人民政府计量行政部门应指定所属的计量检定机构或者被授权的技术机构按照本细则第三十三条规定的内容进行考核。考核合格后，由接受申请的省级以上人民政府计量行政部门发给计量认证合格证书。未取得计量认证合格证书的，不得开展产品质量检验工作。
3）《产品质量检验机构计量认证管理办法》第十五条规定：对考核合格的产品质量检验机构，由有关人民政府计量行政部门审查批准，颂发计量认证合格证书，并同意其使用统一的计量认证标志；对不合格的，发给考核评审结果通知书。第十六条规定：凡经计量认证合格的产品质量检验机构，由有关人民政府计量行政部门公布其机构的名称和检验范围。第十九条规定：计量认证合格证书的有效期为五年。有效期满后，经复查合格的，可延长五年。申请复查应在有效期满前六个月提出。逾期不提出申请的，由发证单位注销计量认证合格证书，停止使用计量认证标志。
在工商部门的执法实践中，一是相关执法单位可以多注意收集一些固定检测部门的资格证明；二是由于工商部门是检测委托单位，所以可以由检测单位自行承担是否为有权检测部门的责任，执法部门可以要求检测部门出具相关资格的说明。工商部门对于检测单位的资质进行形式审查，有以下两点可以考虑：1）有没有加盖计量认证的章，这是对检测机构资质的一种判断，只有通过计量认证的检测机构出具的检测报告才具有法律效力，一般来说在报告首页上方有一个MA标志（国家质量技术监督局计量认证的标志，MA字样图案）或者国家质量技术监督局产品质量监督检验机构授权认证标志（A字样图案）；2）有没有计量认证合格证书编号，一般也在报告首页上方，看看是否在有效期之内。
如果对于检测机构的资格仍有疑问的，也可以向有关人民政府计量行政部门进行咨询。
