建议收藏！22法考柏浪涛精讲笔记梳理（一）：刑法论
22法考刑法第一讲 刑法论
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第一节、刑法的机能（作用）
训练平衡思维，避免单向度思维：保护法益VS保障人权；法益（犯罪客体）即法律所保护的国民的生活利益。打击犯罪的同时不能忽视人权保障——刑法典既是被害人的大宪章，也是犯罪人的大宪章！
二者常常产生冲突，考试也常考二者平衡的思维方式。体现：存疑时有利于被告原则；如甲乙互不知情，同时向丙开枪，丙中一枪死亡但无法查明是谁达的这一枪。甲乙不属于共同犯罪，各自分析，如果甲成立故意杀人罪既遂，要求杀人行为与死亡结果之间有因果关系，现在存疑，若认定有因果关系则可能冤枉甲；对乙的分析同理，主动启用存疑有利于被告原则，二者都成立故意杀人罪未遂。
第二节、刑法的解释
（一） 考察目标：如何解释、适用法律，而不考察对法律缺陷的批判能力。其中刑法解释方法是重要考点；解释方法包括解释技巧和解释理由。解释技巧生产结论，解释理由提供论证理由
（二）类推解释VS扩大解释
1、扩大解释解释后的含义还在词义的射程范围内，内推解释则超出词义射程范围。
2、扩大解释得出的结论没有明显超出国民的预测可能性，而内推解释明显超出国民预测可能性。
例如：强奸罪中将妇女解释为男性则属于类推解释，将大型拖拉机（根据其用途而言）解释为汽车为扩大解释；犹如性行为直播打赏与传播淫秽物品牟利罪，将其解释为淫秽物品
（三）解释的理由（常考）
（四）解释技巧与解释理由的关系：（二者相辅相成）
1、解释技巧是生产结论，解释技巧之间是排斥关系
2、解释理由是论证结论的合理性，解释理由之间可以并存
第三节、刑法的基本原则
一、罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
1、在保护法益和保障人权之间，罪刑法定主义侧重于保护人权而非打击犯罪；其基本思想基础在于：民主主义：法定立法机关才有权规定犯罪与刑罚；自由主义：国民对自己的行为具有预测可能性。
2、基本内容：
1）成文 ：犯罪与刑罚明文规定（刑法只能有全人大制定），禁止习惯法
2）事前的罪刑法定：禁止溯及既往（追诉时效制度）
3）严格：禁止类推解释
4）明确：刑法规范明确、适当【禁止绝对不定刑及绝对不定期刑、禁止处罚不当罚的行为（注意刑法与行政法/民法的关系：二者不是A 与—A的关系，而是低位阶与高位阶的关系，符合行政违法的行为未必触犯刑法）】
3、注意：刑法不禁止有利于被告人的溯及既往和类推解释
二、罪责刑相适应原则
1、刑罚的尺度：法益侵害性+主观恶性（可谴责性）+人身危险性（再犯可能性）
2、法益侵害性与可谴责性是回应已然事实（报应刑）；人身危险性是预防未然事实
3、针对人身危险性的刑罚个别化问题：追求一般正义时注意个别正义（如为救治患病母亲盗窃和为赌博盗窃两种情形下的人身危险性不同
第四节、刑法的效力
一、空间效力
（一）在中国境内犯罪（属地管辖原则）
1、我国领域：包括领陆、领水、领空；注意旗国主义（悬挂中国国旗的船舶、航空器不论停放何处都属于我国领域，但国际列车、国际长途汽车除外。
2、属地管辖之“地”包括犯罪行为地（包括预备行为和实行行为分离；教唆、帮助行为与实行行为分离）和犯罪结果地（包括危险结果与实害结果，危险结果要具有现实具体的危险）；
（二）在中国境外犯罪
1、属人管辖（我国公民在境外犯罪）
A、原则上适用中国刑法，犯轻罪的（最高刑3年以下）可以不追究，但国家工作人员或军人犯罪一律追究
B、如果我国公民在境外犯罪，但当地法律不认为是犯罪（如张三在拉斯维加斯开设赌场），我国法律是否具有管辖权要看该行为是否侵犯我国国家或公民的法益；否则，类推适用第8条（保护管辖原则）的但书规定
2、 保护管辖（外国人在境外犯罪）
A、针对我国国家或公民的犯罪
B、行为触犯的重罪（最低刑3年以上）
C、双重犯罪标准（犯罪地法律也认为是犯罪）
3、普遍管辖原则（国际犯罪）略
二、时间效力
1、《刑法》第12条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。//本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
2、适用原则：从旧兼从轻；即原则上适用旧法（行为时法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。【原则上禁止溯及既往，例外的不禁止有利于被告人的溯及既往
3、针对未决案，对已决犯不存在是否溯及既往的问题。
注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律（一律从旧）
4、继续犯、连续犯跨越新旧法交替的处理
（1）新法、旧法都认为是犯罪，即使新法处罚重，也适用。如非法拘禁罪、多次走私行为
（2）如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的这部分行为
5、司法解释的时间效力【常考】
（1）行为时没有司法解释，审判时有司法解释，按照司法解释处理（司法解释只是对立法条文含义的解释，适用不违反罪刑法定原则
（2）行为时有司法解释，审判时有新司法解释，适用“从旧兼从轻”原则；即按照行为时司法解释处理，若新司法解释有利于被告人则适用新的
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